ممانعت از حق+وکیل

هر کس به وسیله صحنه سازی از قبیل پیکنی، دیوارکشی، تغییر حد فاصل، امحای مرز، کرت بندی، نهرکشی، حفرچاه، غرس اشجار و زارعت و امثال آن به تهیه آثار تصرف در اراضی مزروعی اعم از کشت شده یا در آیش زراعی، جنگلها و مراتع ملی شده، کوهستانها، باغهای قلمستانها، منابع آب، چشمه سارها، انهار طبیعی و پارکهای ملی، تأسیسات کشاورزی و دامداری و دامپروری و کشت و صنعت و اراضی موات و بایر و سایر اراضی و املاک متعلق به دولت یا شرکتهای وابسته به دولت یا شهرداریها یا اوقاف و همچنین اراضی و املاک و موقوفات و محبوسات و اثلاث باقیه که برای مصارف عام المنفعه اختصاص یافته یا اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذیحق معرفی کردن خود یا دیگری، مبادرت نماید یا بدون اجازه سازمان حفاظت محیط زیست با مراجع ذیصلاح دیگر مبادرت به عملیاتی نماید که موجب تخریب محیط زیست و منابع طبیعی گردد یا اقدام به هر گونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذکور نماید به مجازات یک ماه تا یک سال حبس محکوم می شود.

 

دادگاه موظف است حسب مورد رفع تصرف عدوانی یا رفع مزاحمت یا ممانعت از حق یا اعاده وضع به حال سابق نماید.

تبصره ۱. رسیدگی به جرائم فوق الذکر خارج از نوبت به عمل می آید و مقام قضایی با تنظیم صورتمجلس دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز راتا صدور حکم قطعی خواهد داد.

تبصره ۲. در صورتی که تعداد متهمان سه نفر یا بیشتر باشد و قرائن قوی بر ارتکاب جرم موجود باشد قرار بازداشت صادر خواهد شد، مدعی می تواند تقاضای خلع ید و قلع بنا و اشجار و رفع آثار تجاوز را بنماید»

ب) رکن مادی

رکن مادی بزه مذکور به چند صورت زیر محقق می شود:

 1- تهیه آثار تصرف در اراضی و املاک و تأسیسات به وسیله صحنه سازی

صحنه سازی به عملیاتی گفته میشود که به منظور دیگری انجام می شود یعنی خود عملیات مد نظر مرتکب نبوده بلکه می خواهد از آنها نتیجه دیگری که همان اثبات مالکیت و ذی حق بودن است را ثابت کند. تهیه آثار تصرف اعم از صحنه سازی است و تفاوتی نمی کند این عملیات به نفع متصرف يا به نفع شخص دیگری باشد پس تصرفی مشمول این ماده است که به وسیله صحنه سازی و تهیه آثار باشد. قانون گذار به برخی از آنها در متن ماده اشاره کرده است (پی کنی، تغییر حد فاصل و کرت بندی و …)

 بنابراین تصرف ساده مشمول این ماده نمی گردد. برای همین است دیوان عالی کشور در رأی شماره ۱۳۵۸ – ۱۳۱۸/۶/۲۱ آمده است: «صرف ساختن دیوار ولو به قصد داخل کردن قسمتی از ملک مجاور در ملک خود باشد با عدم تغییر چیزی که حد فاصل شناخته شده، تغییر حد به منظور مذکور در ماده ۲۶۴ قانون کیفر (ماده ۶۹۰ فعلی) نخواهد بود» (زراعت، عباس؛ شرح قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات -۳، چاپ اول، انتشارات ققنوس، ص ۲۹۲)

 ۲- انجام عملیاتی که منجر به تخریب محیط زیست و منابع طبیعی می شود بدون اینکه از مراجع ذی صلاح مجوز گرفته شود

تخریب محیط زیست و منابع طبیعی عبارت عامی است که بسیاری از مصادیق آن در قوانین خاص جرم انگاری گردیده است؛ بنابراین تنها مواردی مشمول ماده ۶۰۰ است که در قوانین خاص پیش بینی نشده است این امر مستوجب تخصيص اکثر بوده که طبق اصول فقه کاری ناپسندی است اما اگر این توجیه صورت نگیرد موجب تعارض ماده ۶۹۰ با قوانین خاص دیگر می شود.(همان)

یکی از مواردی که ممکن است مصداق تخریب منابع طبیعی تلقی شود، تهیه چوب و هیزم و زغال و بریدن و ریشه کن کردن درختان و نهالها در منابع ملی است. در بین قضات اینکه آیا ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات و مجازات های بازدارنده، ناسخ ماده ۴۲ قانون حافظت از جنگل ها و مراتع کشور مصوب ۱۳۴۶ است یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد؛ عده ای با این استدلال که ماده ۴۲ قانون موصوف خاص و ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی عام است و اینکه عام مؤخر خاص مقدم را نسخ نمی کند، اعتقاد دارند که ماده ۶۹۰ قانون  موصوف ناسخ ماده ۴۲ قانون حفاظت از جنگل ها و مراتع کشور نیست. در مقابل برخی قائل به نسخ ماده ۴۲ قانون مذکور به عبارت دیگر کلیه عملیات تخریب منابع طبیعی از جمله موارد یاد شده در ماده مذکور بوده و مصادیق آن را مشمول ماده ۶۹۰ قانون موصوف می دانند. گروه سوم قائل به تفکیک شده و معتقدند؛ ذیل ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی در آن قسمت که ناظر به تخریب محیط زیست و منابع طبیعی است ناسخ ماده ۴۲ قانون حفاظت از جنگل ها و مراتع است ولی نسبت به سایر موارد مندرج در ماده ۴۲ از جمله سوزانیدن نهال و درخت و تهیه چوب و هیزم و زغال و … که عنوان جزایی خاص دارد ماده اخیر هنوز حاکمیت داشته و نسخ نشده است. (معاونت آموزش قوه قضاییه، اختلاف نظرهای قضایی در مسایل قانون مجازات اسلامی؛ چاپ نخست، تابستان ۸۸، نشر قضا، صص ۳۱۲- ۳۱۱)

مصداق این موضوع، چرانیدن مرتع توسط دام است، در خصوص اینکه قانون قابل اعمال بر چرانیدن دام در مراتع کدام قانون است، نظر اتفاقی وجود ندارد؛ این موضوع در یکی از نشست های قضایی دادگستری تبریز مطرح گردیده که چنین اظهار نظر کرده اند

نظر اکثریت: «چرانیدن مراتع بدون پروانه چرا یا مازاد بر پروانه نوعی تجاوز به مراتع و تخریب آن میباشد و این اقدام باعث از بین رفتن و تخریب مراتع می گردد و این موضوع در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی پیش بینی نشده است، لذا چرانیدن مراتع بدون پروانه چرا یا مازاد بر پروانه، مستندا به ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی جرم بوده و قابل مجازات می باشد»

نظر اقلیت: «چرانیدن دام در مراتع ملی، طبعا طبق ماده ۴۴ مکرر قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب سال ۱۳۴۶ ممنوع و دارای مجازات بوده و مجازات آن نیز ضبط دام و فروش آن بود. چون فقهای شورای نگهبان این قسمت ماده یعنی ضبط و فروش آن را مغایر با شرع دانسته اند، لذا این قسمت از ماده ۴۴ مکرر غیرقابل اجرا می باشد و نظریه مشورتی شماره ۷/۱۵۸۳- ۱۳۶۷/۵/۴ اداره حقوقی نیز مؤید این می باشد، ولی چرانیدن مراتع به وسیله بر طبق ماده ۴۴ قانون مذکور ممنوع بوده و دارای مجازات می باشد، لذا با توجه به موارد مذکور و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و با توجه به اصل تفسير مضیق قوانین جزایی و اصل تفسیر به نفع متهم چرانیدن و تعليف مراتع بدون پروانه و مازاد بر پروانه به وسیله دام غير از بز، جرم نمی باشد و مجازاتی ندارد»

نظریه کمیسیون تخصصی معاونت آموزش قوه قضاییه: «طبق ماده ۴۴ مکرر قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب ۱۳۶۴/۵/۲۵ با اصلاحات بعدی، چرانیدن دام در منابع ملی مذکور در ماده ۱ قانون ملی شدن جنگل های کشور بدون اخذ پروانه مطلقا ممنوع بوده وزارت منابع طبیعی تکلیف داشته دام افرادی را که بدون پروانه مبادرت به چرای دام مینمایند به نفع خود ضبط و بدون رعایت تشریفات مزایده و به فروش برساند همین حکم در مورد صاحبان پروانه های چراکه برخلاف مندرجات پروانه صادره، مبادرت به چرای دام اضافه بر تعداد مجاز در پروانه نموده اند مجری بوده است، لیکن همچنان که در نظریه اقلیت نشست تصریح گردیده فقهای شورای نگهبان این قسمت از ماده ۴۴ مکرر را مغایر با شرع دانسته اند و از این رو با لحاظ اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قسمت اخیر ماده ۴۴ مکرر قانون موصوف، ملغى الأثر است و صرفأ طبق ماده ۴۴ همین قانون، چرانیدن بز در جنگلها و مراتع و مناطقی که از طرف سازمان جنگلبانی تعیین و آگهی شده است ممنوع است و متخلف به پرداخت غرامت از ده تا یکصد ریال برای هر راس بز محکوم خواهد شد. النهايه وفق قسمت اخیر ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، هر کس بدون اجازه سازمان حفاظت محیط زیست با مراتع دیگر، مبادرت به عملیاتی نماید که موجب تخریب محیط زیست و منابع طبیعی گردد به مجازات یک ماه تا یک سال حبس محکوم خواهد شد و لذا چرانیدن و تعليف مراتع بدون اجازه و اخذ پروانه چرا در صورتی که موجب تخریب محیط زیست و منابع طبیعی از جمله جنگلها و مراتع گردد به مجازات حبس مقرر در قسمت اخیر ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی محکوم خواهد شد»(زراعت، عباس، همان، ص ۲۹۴- ۲۹۲)

٣- تجاوز

یعنی اینکه فردی در بهره برداری از موارد مذکور در ماده، مقررات مربوط را رعایت نکرده و از آن بگذرد. تجاوز به موارد مذکور در این ماده نیز لفظ عامی است و مصادیق فراوانی دارد که بسیاری از آنها در مقررات خاص پیش بینی گردیده است بنابراین در اینجا هم بهتر است اطلاق این ماده را به وسیله موارد خاص، مقید کنیم، هرچند موارد زیادی از شمول آن خارج می شود. شاید گفته شود که موارد مشمول مقررات خاص و ماده ۶۹۰ از باب تعدد معنوی است یعنی فعلی واحد دارای دوصف جزایی است اما به نظر می رسد که این استدلال صحیح نیست چراکه دو عنوان جزایی وجود ندارد بلکه یک جرم است با الفاظی مختلف بیان شده است و میان آنها رابطه عموم و خصوصی برقرار است. (همان، ص۲۹۴)

 ۴- تصرف عدوانی

تصرف عدوانی مندرج در قسمت میانی ماده ۶۹۰ با تصرف عدوانی که در صدر ماده بیان شده است تفاوت دارد چراکه حسب ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی در تصرف عدوانی سبق تصرف و لحوق آن، شرط اصلی تحقق جرم است اما در تصرف همراه با صحنه سازی عملیات مادی برای وانمود کردن مالکیت یا ذی حق بودن لازم است. (همان) در ادامه به صورت مبسوط در خصوص این موضوع بحث شده است.

 ۵- ایجاد مزاحمت

ماده ۱۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص مقرر داشته است: «ادعای مزاحمت، عبارت است از دعوایی که به موجب آن متصرف مال غیرمنقول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می نماید که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون این که مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد»

 ۶- ممانعت از حق

ماده ۱۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی دعوای ممانعت از حق را چنین تعریف کرده است دعوای کسی که به رفع ممانعت از ارتفاق یا انتفاع خود در ملک دیگری بخواهد»

با این حال در رویه قضایی موارد زیر از مصادیق ممانعت از حق تلقی شده است:

 – تخریب پل جلوی مغازه توسط شهرداری (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۱۹۰۰۹۶۴ مورخ

۹۳/۷/۳۰ شعبه ۱۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران/ همان)

– ممانعت از دسترسی به کنتورهای مشترک آب و برق (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۲۲۰۰۸۵۲ مورخ ۹۳/۶/۳۰ شعبه ۲۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان) – چنانچه کسی با اذن مالک وارد منزل وی شود و با اخطار مالک بیرون نرود، رفتار او مصداق بزه ممانعت از حق است. (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۲۳۰۰۸۰۱ مورخ ۹۳/۶/۱۱ شعبه ۲۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (همان)

– تعویض قفل آپارتمان توسط موجر به منظور جلوگیری از ورود مستأجر در مدت اجاره رای شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۲۰۰۱۴۰۰ مورخ ۹۲/۱۰/۱۴ شعبه ۲۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان) – قفل کردن درب مشترک مصداق ممانعت از حق است. (رأی شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۲۰۰۱۱۱۸ مورخ ۹۲/۸/۱۴ شعبه ۲۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان)

– رفتار موجری که در پایان مدت اجاره بدون طرح دعوی تخلیه، مبادرت به ممانعت از حق مستأجر از طریق قفل زدن به درب مغازه می نماید در حالی که قرارداد را شفاها تمدید کرده است، مجرمانه می باشد. او مشمول ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات و مجازات های بازدارنده است رای شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۲۱۰۰۲۰۶ مورخ ۹۲/۲/۳۱ شعبه ۲۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران /همان)

موارد زیر در برخی از آرای دادگاهها با تفسیر مضیق و با تأسی از تعریف ممانعت از حق در ماده ۱۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی از مصادیق بزه ممانعت از حق دانسته نشده است:

– نصب دوربین مداربسته در مشاعات ساختمان بدون رضایت همسایگان (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۰۵۰۰۹۳۷ مورخ ۹۳/۷/۲۸ شعبه ۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران /همان)

– ممانعت از ورود فرد به منزل توسط زوجه و فرزندان فاقد وصف مجرمانه است. ممانعت از حق در مواردی است که کسی حق ارتفاق یا حق انتفاع در ملک داشته باشد. (رای شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۳۴۰۰۵۰۹ مورخ ۹۲/۴/۲۵ شعبه ۳۴ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (همان)

 ج) رکن معنوی

 با توجه به اینکه بزههای مندرج در ماده ۶۹۰ جزء جرایم عمدی بوده، لازم است که مرتکب سوءنیت عام برای ارتکاب رکن مادی آنها داشته باشد یعنی مرتکب باید بداند و آگاه باشد که فعل او جرم و قابل مجازات است و با علم به این امر عملیات مادی جرم را انجام دهد. به صراحت صدر ماده ۶۹۰ در جرم صحنه سازی، قصد تصرف یا ذی حق معرفی خود یا دیگری به عنوان سوءنیت خاص شرط است و در سایر موارد (بند ۲ الی ۶) سوءنیت خاص لازم نیست. همان، ص ۲۹۵ و زراعت، عباس؛ شرح مختصر قانون مجازات اسلامی، چاپ اول، انتشارات ققنوس، ص ۳۰۸) با این حال برخی قصد اضرار به غیر را به عنوان سوءنیت خاص جرایم موضوع این ماده ضروری می دانند. بدین نحو که مرتکب باید با عمل تجاوزکارانه خود ضرری متوجه بزه دیده سازد. (هوشنگ شامبیاتی به نقل از زینالی، توحید؛ جرم تصرف عدوانی در رویه دادگاهها، چاپ اول، انتشارات چراغ دانش، ص ۳۶

همچنین قصد تملک نیز شرط تحقق این جرایم نیست بلکه اگر مرتکب قصد دیگری داشته باشد، (مانند اینکه بخواهد مدت کوتاهی در محل موضوع بزه ساکن شود) مشمول این ماده است.

موارد تکمیلی ماده ۱۹۰ و نکات راجع به آن

١- منظور از قید «موارد مذکور» به موضوع تجاوز یعنی «اراضی مزروعی اعم از کشت شده یا …… اراضی موات و بایر …» که در صدر ماده ذکر شده است، برمی گردد.

۲- اقدام به هر گونه تجاوز یک جرم مستقل نیست زیرا اولا اگر آن را یک جرم مستقل تلقی کنیم لازم می آید که کل عناوین ذکر شده در ماده ۶۹۰ زیر مجموعه این عنوان شود و اطلاق آن هم اعم از این است که به منظور تصرف یا ذی حق معرفی کردن خود با دیگری باشد یا نباشد ثالثا اگر مقصود قانون گذار تلقی یک جرم مستقل بود باید از عبارت شبیه «هر کس اقدام به هر گونه تجاوز اراضی ……………. نماید به ……………… استفاده می برد رابعة تفسير مضيق متون کیفری و استفاده قانون گذار از عبارت «یا» بين عناوين اقتضای چنین تفسیری است. (حامی دیندار؛ تقریرات درسی آموزش قضات روحانی قم، دوره پنجاه و یکم، پاییز سال ۱۳۹۰ ص ۴

٣- نظر به اینکه سه عنوان جزایی تصرف عدوانی، ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق در ماده ۶۹۰ تعریف و شرایط تحقق آن تبیین و بیان نشده است، ناگزیر همه حقوقدانان و قضات برای احراز شرایط و ارکان آنها به قوانین و مقررات زیر استناد می کنند

– قانون مدنی (باب دوم از کتاب اول و مواد ۳۰۸- ۹۷ و ۱۰۶ آن قانون)

 – قانون آیین دادرسی مدنی (فصل هشتم از باب سوم شامل مواد ۱۷۷ – ۱۵۸)

 – مواد ۱ و ۲ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب‌ ۱۳۵۲/۱۲/۶

نکته: آیا با وجود ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی و مواد ۱۵۸ تا ۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی، قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی کماکان اعتبار خود را حفظ کرده است یا خیر؟

یک دیدگاه آن است که مقررات قانون اخیر فقط در چارچوب قانون آیین دادرسی مدنی قابلیت اعمال دارد. (عبدالله شمس به نقل از عباس زراعت، همان، ص ۳۶۰)

دیدگاه دیگر آن است که هر یک از این دو قانون به اعتبار خود باقی هستند و شاکی و خواهان می توانند یکی از این دو راه را برگزیده و از مزایای آن بهره مند شود. (علی مهاجری به نقل از عباس زراعت، همان، ص ۳۰۷)

در مقام اختیار دیدگاه مقبول تر به نظر می رسد دیدگاه اخير موجه تر باشد چرا که در دعاوی تصرف همان گونه که قانون گذار سابق نیز طرق مختلفی را به شاکی و خواهان اعطا کرده بود تا در رفع تصرف عدوانی تسریع شود، اکنون نیز همان سیاست وجود دارد و صرف تکرار مواد در قانون جدید دلیل بر آن نیست که همین موارد را از راه دیگری نتوان پیگیری کرد. در نهایت اختیار هر یک از دو دیدگاه با قاضی است و تاکنون کسی به صراحت قائل به نسخ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲ نگردیده است. (کوشا، جعفر؛ بایسته های حقوق جزای اختصاصی (۱ و ۲ و ۳)، چاپ دوم، انتشارات مجد، صص ۲۱۶- ۲۱۵ و عباس زراعت، همان ص ۳۰۷- ۳۰۶) البته قانون مذکور در مورد اموال منقول به اعتبار خود باقی است و در این خصوص به نظر اتفاق نظر وجود دارد لذا می توان چنین نتیجه گیری کرد که قانون یاد شده ناظر به نحوه جلوگیری از تصرف عدوانی است. (برای مطالعه بیشتر به مواد ۱ الى ۲ قانون مذکور مراجعه گردد) اما ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی بیانگر مواردی است که جرم شناخته شده و قابل مجازات است، بنابراین چنانچه شاکی تنها در خواست جلوگیری از تصرف عدوانی بدون تقاضای مجازات مرتکب را داشته باشد، بر اساس قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی رسیدگی خواهد شد و در صورت درخواست مجازات مرتکب وفق ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی رفتار خواهد شد. (زینالی، توحید، همان، صص ۳۴- ۳۳ و عباس زراعت، همان، ص ۳۰۹)

در یکی از نشست های قضایی که بی ارتباط با موضوع حاضر نیست در خصوص این قضیه چنین اظهارنظر شده است:

نظر اکثریت: «استدلال این گروه به شرح زیر است: ۱. به اعتقاد اکثریت قضات، ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که به تبعیت از ماده ۳۲۳ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ در تصرف عدوانی و ممانعت از حق و رفع مزاحمت با تغییراتی انشاء شده و ادامه سیاست قانون گذاری است که برای حل و فصل دعاوی مربوط به تصرف عدوانی توسط قانون گذار اتخاذ شده در تقسیم بندی دعاوی، دعوای تصرف از دعوای مالكيت مجزا و منفک مورد مطالعه قرار می گیرد. در واقع تصرف صورت ظاهری یک وضع حقوقی است که معمولا منطبق با حقیقت است زیرا مالکیت یک امر اعتباری است و متعارفا با تظاهر اعمال خارجی همراه است اما قضیه حاکم فی مابین تصرف و مالکیت، قضیه در خصوص مطلق منطقی است به این نحو که هر مالکیتی اعتبارا هم راه با تصرف است و هر مالکی متصرف تلقی می شود، در حالی که هر متصرفی مالک نیست و هر تصرفی دلیلی بر مالکیت به شمار نمی رود؛ بنابراین، مالکیت اصل بر تصرف فرع است. در سیاست قانون گذاری، قانون گذار به پیروی از همین تفکیک در ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ دعوای تصرف عدوانی عبارت است از: «ادعای متصرف سابق مبنی بر اینکه دیگری بدون رضایت او، مال غیرمنقول را از تصرف وی خارج کرده است و اعاده تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست مینماید» لذا هدف از وضع مقررات مربوط به تصرف عدوانی در قوانین آیین دادرسی مدنی قدیم و جدید دیدگاه حل و فصل و رفع رجوع در مقطع زمانی مشخص بوده است در حالی که در دعاوی مالکیت گرچه اثبات مالکیت ممکن است خلاف پذیر باشد، با انشای رأی محاکم در آن است برای مالک، اعتباری را به «انحصار» اوصاف حق مالکیت که متجلی اطلاق ارمغان می آورد که رسیدن به این اعتبار در دعاوی تصرف، هدف قانون گذار نیست. نظر به اینکه اولا در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ و قانون فعلی و نیز ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات اشاره ای به تصرف عدوانی اموال منقول نشده است، ثانیا با عنایت به سابقه تصویب قانون، قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال ۱۳۰۹ هجری شمسی و اصلاح آن تحت عنوان قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال ۱۳۵۲ که نشان دهنده مقدم بودن و خاص بودن قانون مذکور است با لحاظ عدم توانایی نسخ عام مؤخر بر خاص مقدم. ثالثا، نظریه شماره ۱۷۰۰/ ۷- ۲۳/ ۸/ ۱۳۶۳ اداره حقوقی قوه قضاییه که طی آن به صراحت وجود ماده ۱۳۴ قانون تعزیرات (۶۹۰ فعلی) ناسخ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی شناخته نشده است. رابعا، با توجه به عدم تسری قاعده عطف به ماسبق شدن قوانین شکلی با تصریح به اینکه قانون جلوگیری از تصرف عدوانی، قانونی خاص، مستقل و مجزاست و از «ماسبق» خارج است، بر فرض طرح چنین ادعایی، قانون آیین دادرسی مدنی مؤخر التصويب ناسخ ضمنی و یا صریح قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی نیست. لذا با توجه به نفوذ قانون مذکور حسب مورد، مدعی مختار است که به استناد شرایط مندرج در ماده ۲ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی و یا ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی و یا ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات به طرح ادعا بپردازد. ۲اما در مورد مقایسه ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی و قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال ۱۳۵۲ با ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹، ماده ۲ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات در اختصاص آنها به اموال غیرمنقول دارای وجهی مشترک است. توجيه اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال ۱۳۵۲ در شمول مفاد آن به شرح ماده ی همان قانون بر اموال منقول است، تاسیسی که قوانین مؤخر التصويب به آن نپرداخته است. توجیه ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات همچنانکه ظاهر آن حکایت دارد علاوه بر رفع تصرف، تعقیب کیفری و مجازات متصرف است برخلاف نظر قضات اقلیت، به دلیل ظهور ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی و تفاوت دعاوی تصرف و مالکیت به شرح بند (1) نظر اکثریت قضات استناد به ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی توسط شاکی همان طوری که در نظرات ارایه شده در اداره حقوقی قوه قضاییه نیز منعکس است، باید همراه با ارایه دلیل مالکیت باشد. ارایه دلیل مالکیت به منزله ارایه سند مالکیت نیست بلکه امارات، قراین مثبت مالکیت به قدر کفایت قناعت قضایی دادرس در رسیدگی به امر کیفری نافذ و موجه است؛ بنابراین، با لحاظ نظر مذکور در صورت بروز اختلاف در مالکیت، دادرس رسیدگی کننده موظف به صدور اناطه کیفری است »

نظر اقلیت: «نظر به اینکه قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۷۹ به شرح ماده ۱۵۸ خود مرور زمان مربوط به دعاوی تصرف عدوانی را حذف کرده است، قانون اصلاح جلوگیری از تصرفات عدوانی مصوب سال ۵۲ تا آن جا که مربوط به تصرف عدوانی اموال غیرمنقول است به شرح تصریح ماده ۵۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی اخیرالتصويب به صراحت نسخ نشده است، در حالی که ماده قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی در خصوص اموال منقول از نفوذ قانونی برخوردار است. در خصوص مقایسه ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید، ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، نظر اقلیت قضات این است که ماده ۶۹۰ مربوط است به تصرف عدوانی ملک غیر (تصرف مال غیرمنقول) که اولا مرور زمان ندارد. ثانيا اقدام متصرف، جرم و قابل تعقیب کیفری است و برای متصرف، مجازات تعیین شده است، در حالی که ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی در مورد ادعای متصرف سابق علیه متصرف لاحق است؛ لذا ضرورتی به اثبات مالکیت مدعی ندارد در حالی که در ماده ۶۹۰ قضات دارای نظر اقلیت، در خصوص صورت اثبات مالکیت شاکی متفق القول نبودند. برخی معتقد بودند نیازی به اثبات مالکیت مدعی برای طرح شکایت کیفری به استناد ماده ۶۹۰ نیست بدون اینکه قضات معتقد دلیلی در خصوص اظهارنظر خود اعلام نمایند و برخی قضات دیگر معتقدند در خصوص ماده ۶۹۰ مالکیت شاکی باید ابتداء احراز و سپس نسبت به رفع تصرف و اعمال مجازات اقدام شود»

نظر هیئت عالی: «آن قسمت از ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی که مربوط به تصرف عدوانی است لازمه أن اثبات مالکیت شاکی است ولی در ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ احراز سبق تصرف شاکی لازمه رسیدگی است. تفاوت ماده ۱۵۸ مصوب سال ۱۳۵۹ با قانون تصرف عدوانی سال ۱۳۵۲ این است که ماده ۱۵۸ منصرف به اموال غیر منقول است و قانون تصرف عدوانی سال ۱۳۵۲ اعم از اموال منقول و غیرمنقول است. تفاوت دیگر این است که در قانون سال ۱۳۷۹ تصرف عدوانی مقید به زمان دار نبودن آن است ولی قانون سال ۱۳۵۲ مقید به زمان یک ماهه است. همچنین در قانون تصرف عدوانی سال ۱۳۵۲ مأموران انتظامی به درخواست شاکی می توانستند رأسا در اموال منقول مداخله و از تصرف عدوانی جلوگیری کنند» ( نشست قضایی استان مازندران اشهر تنکابن، تاریخ برگزاری: ۷۹/۱۱/۲۹ )

در یک نشست قضایی دیگری نظر اتفاقی قضات در خصوص این موضوع چنین بوده است: « با توجه به حذف دادسراها از نظام حقوقی کشور و تصویب باب هشتم از قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹، قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲/۱۲/۶ نسخ شده است و رسیدگی به این گونه دعاوی وفق باب هشتم از قانون آیین دادرسی مدنی به عمل می آید»

اما هیئت عالی برخلاف نظر مذکور معتقد است: «قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصوف عدوائی مصوب ۱۳۵۲، مباینتی با دعاوی تصرف عدوانی، یا ممانعت از حق و مزاحمت مندرج در فصل هشتم از قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ نداشته و نسخ صریح نشده است و چون از زمره مقررات شکلی است با تصویب قانون اصلاح قانون دادگاه های عمومی و انقلاب و اعادهی دادسرا به تشکیلات قضایی، به نظر می رسد عمل به قانون مذکور بلامانع باشد» (نشست قضایی استان آذربایجان غربی ارومیه، تاریخ برگزاری: ۵/۶/هه) |

نظر اتفاقی قضات در یک نظریه دیگری چنین بوده است: |

پرسش: ۱. آیا با توجه به مقررات و مواد آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدني «ذیل فصل هشتم راجع به دعاوی تصرف عدوانی، ممانعت از حق و مزاحمت» ماده اول قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲ راجع به اموال منقول به قوت خود باقی است یا خیر؟ ۲. آیا با نسخ ماده ۳۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی سابق نظریه شورای محترم نگهبان به شماره ۴۸۸ – ۹/ ۵/ ۱۳۶۳ به قوت خود باقی است یا خیر؟

نظر اتفاقی: «۱. با توجه به ماده ۵۲۹ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که مقرر داشته است: «از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۸ و الحاقات و اصلاحات آن و مواد (۱۸) و (۱۹) و (۲۱) و (۲۳) و (۳۱) قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال ۱۳۷۳ و سایر قوانین و مقررات در موارد مغایر ملغی می گردد، به نظر میرسد قانون لاحق مغایرتی با قانون سابق نداشته باشد پس در نتیجه ماده اول قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی راجع به اموال منقول که در انتظام جامعه وضع شده است و توسط مامورین انتظامی با در خواست شاکی حسب مورد رفع تصرف عدوانی و رفع مزاحمت معمول میشود، قدرت اجرایی خود را کماکان داراست و سکوت قانون گذار در مقررات لاحق در مقام بیان نسخ ضمنی ماده اول قانون یادشده نیست. ۲. ماده ۳۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی سابق مقرر داشته در مورد دعوای تصرف عدوانی و دعوای ممانعت از حق و همچنین در مورد دعوای مزاحمت هرگاه مدعی علیه ادعای مالکیت خود با انگار مالکیت و استحقاق مدعی را نماید، دادگاه وارد رسیدگی به دلایل مالکیت نمی شود و فقط در خصوص تصرف عدوانی و ممانعت از حق و مزاحمت تحقیق می نماید و در مورد تصرف عدوانی مورد دعوا را به تصرف متصرف اول میدهد و در مورد ممانعت حکم عدم ممانعت از حق و در مورد مزاحمت حکم به رفع مزاحمت خواهد داد و مدعی مالکیت میتواند در دادگاه صلاحیت دار برای اثبات مالکیت خود اقامه دعوا نماید. نظر شورای نگهبان: در مورد تصرف عدوانی مذکور در ماده ۳۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه متصرف ادعای مالکیت نماید و مدعی باشد که ید سابقه غاصبانه بوده است انتزاع مال مورد دعوا از ید متصرف بدون رسیدگی ماهوی دلیل شرعی ندارند. با توجه به ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید در تعریف تصرف عدوانی و مواد بعد آن و تأكيد قانون گذار در مقررات جزایی بحث تصرف عدوانی پس از اجرای حکم که حسب مورد جهت متصرف عدوانی تعیین کیفر مقتضی اعلام شده و التفات به اینکه مقررات آیین دادرسی مدنی جدید و مقررات مجازات اسلامی پس از وضع از نظر شورای نگهبان گذشته است و مغایرتی با شرع انور اعلام نگردیده به نظر می رسد توجیه قضایی در این است که با نسخ ماده ۳۳۰ قانون سابق آیین دادرسی مدنی و مراعات انتظام جامعه و جلوگیری از هرج و مرج دادگاه در رسیدگی به دعوای تصرف عدوانی تکلیفی در ورود به ماهیت دعوای اختلاف در مالکیت نداشته بلکه در چارچوب مقررات دعوای تصرف عدوانی رسیدگی می کند و لاغير

نظر هیئت عالی: اولا: با عنایت به اینکه مقررات ماده قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال ۱۳۵۲ که ناظر به موضوع تصرف عدوانی اموال منقول است، مغایرتی با مواد ۱۵۸ و بعد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ که در مورد تصرف عدوانی و ممانعت و مزاحمت از حق نسبت به اموال غیرمنقول است ندارد، ماده ی قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲ کماکان به قوت خود باقی و لازم الاجراست ثانية: با توجه به اینکه قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ جانشین مقررات قانون آیین دادرسی مدنی سابق التصويب مصوب ۱۳۱۸ و الحاقات و اصلاحات بعدی آن شده است و ماده ۵۲۹ قانون ذکر شده هم صراحتا قانون آیین دادرسی مدنی سابق را القا کرده است و با التفات به اینکه مواد ۱۵۸ لغایت ۱۷۷ قانون مذکور در مبحث دعاوی تصرف عدوانی، ممانعت و مزاحمت از حق جانشین مواد ۳۲۳ لغایت ۳۳۴ قانون آیین دادرسی مدنی سابق در مبحث عناوین یاد شده است و به لحاظ اینکه قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ در تاریخ ۲۸/ ۱/ ۱۳۷۹ به تأیید شورای نگهبان رسیده و عدم مغایرت آن با مقررات شرع انور اعلام شده است، بانسخ ماده ۳۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ و نظریه شماره ۱۴۸۸ – ۶۳/۵/۹ شورای محترم نگهبان هم موضوع منتفی شده است»(نشست قضایی استان کرمان بردسیره کد نشست:۵۳۴۷-۱۳۹۷ تاریخ برگزاری: ۸۱/۵/۱۸)

 ۴- غصب، عنوانی عام تر از تصرف عدوانی است. (نظریه مشورتی اداره حقوقی قضاییه به شماره ۱۴۳۲/ ۷- ۲۳/۳/۲۳)منظور از عدوان تجاوز به حق دیگری است؛ بنابراین در غصب استیلا از روی عمد و قهر صورت می گیرد، در حالی که در ضمان بد، عنصر قهر لحاظ نشده است. پس قلمرو ضمان يد شامل دو دایره است؛ یکی ید عدوانی و دیگری بد غیر عدوانی، به دیگر تقسیم ید بر دو نوع است؛ پد ضمانی و ید امانی؛ و سپس پد ضمانی تقسیم می شود به ید عدوانی و غیر عدوانی، توضیح این که زمانی که کسی مالی را به عقد فاسد قبض می کند، ضامن و ي د او، يد ضمانی است ولی غاصب محسوب نمی شود چراکه ید او عدوانی نیست یعنی هر دو به لحاظ وجود مسئولیت مدنی با یکدیگر تفاوت ندارد و تفاوت در آن است که در فرض وجود عنصر عدوان، مسئولیت کیفری نیز وجود دارد. قانون مدنی نیز در ماده ۳۰۸ به تأسی از این امر ماده مذکور را وضع نموده است. بدین صورت که فقها مواردی که به علت فقدان عنصر عدوان از مصادیق غصب محسوب نمی شود را نیز از نظر احکام ملحق به غصب کرده اند، بدین معنا که چنین پدی را پد ضمانی دانسته اند که از نظر ضمان در حکم غصب است. (سید مصطفی، محقق داماد به نقل از کوشا، جعفر، همان، ص ۲۱۱)

۵- موضوع جرم ماده ۶۹۰ مال غیرمنقول است و در مورد اعمال آن نسبت به آب و برق و گاز و تلفن اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی با استناد به مواد ۱ و ۷ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۵۲، قطع انشعابات مذکور را «مزاحمت از حق» تلقی کرده، وفق ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی قابل مجازات دانسته اند و برخی موضوع را حقوقی عنوان نموده و با استناد به ماده ۲ قانون اخیر به لحاظ اصل قانونی بودن جرم و مجازات قابل تعقیب کیفری ندانسته اند. (معاونت آموزش قوه قضاییه، اختلاف نظرهای قضایی در مسایل قانون مجازات اسلامی، چاپ نخست، تابستان ۸۸. نشر قضا، ص ۳۰۹)

در یک نظر دیگر قطع آب و برق و گاز و تلفن و … از طرف موجر به لحاظ اینکه مطابق مقررات قانون مدنی مستأجر مالک منافع است، مشمول عنوان مزاحمت و ممانعت از حق انتفاع تلقی شده، وفق ماده ۶۹۰ قابل مجازات دانسته شده است. (همان، ص ۳۱۵)|

۶- آیا استفاده از مال خود به نحوی که به صورت غیرمستقیم برای دیگران ایجاد مزاحمت کند، مشمول مزاحمت ماده ۱۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۶۹۰ میشود یا خیر؟ به عنوان مثال شاکی از همسایه خود شکایت می کند که خروس او می خواند و برای او ایجاد مزاحمت می کند یا مدعی می شود که همسایه روبروی منزل او، پنجرهای مشرف به خانه او تعبیه نموده است که به خانه او مسلط است و دید دارد یا همسایه روبروی یک طبقه دیگر روی خانه خود (هرچند با مجوز ساخته و جلوی نور خورشید را گرفته است یا دود نانوایی کنار منزل اذیت می کند و مزاحمت ایجاد می کند و… وسعت کلمه مزاحمت به اندازه ای است که نه تنها دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق را در برمی گیرد بلکه اینا و آزار روانی و حیثیتی را نیز شامل می گردد. (هوشنگ ابیاتی به نقل از زینالی، توحید، همان، ص ۲۷) در مقابل برخی معتقدند ماده ۱۶۰ قانون مذکور نسبت به مواردی که فرد در ملک خود تصرفاتی انجام میدهد که لازمه آن تصرفات، ایجاد مزاحمت برای دیگران است، (مزاحمت غیر مستقیم) انصراف دارد، زیرا که در منالهای یاد شده، شخص در ملک خود تصرفاتی انجام داده که لازمه آن ایجاد مزاحمت برای دیگری است و اصلا قصد مزاحمت وجود ندارد، ولی در تصرف عدوانی و مزاحمت در ملک شخص برای او ایجاد مزاحمت می شود. شاید گفته شود می توان بر اساس ماده ۱۳۲ قانون مدنی حکم بر رفع مزاحمت صادر کرد که در جواب چنین استدلال میتوان گفت اولأ ماده مذکور ناظر به خسارات مادی است؛ مثل اینکه فردی باغچه خود را همه روزه آبیاری کند و رطوبت حاصل از آن باعث ورود خسارت مادی برای همسایه مجاور شود ثانیا در خود ماده یاد شده موارد در حد متعارف و قدر رفع حاجت یا رفع ضرر استثنا شده است و حتی اگر غیرمتعارف هم تلقی شود ممکن است مثل مورد ساخت طبقه دوم مجوز داشته باشد ثالثأ بسیاری از این موارد در صلاحت مقررات قانون شهرداری (از جمله مواد ۵۵ و ۱۰۰) است. (حامی دینداری، همان، ص

۷- در مزاحمت اخلال دو نوع است: ۱- اخلال کلی: مثل اینکه ساکن یکی از دو منزل احداث شده در کوچه بن بست جلوی کوچه درب قرار دهد و مانع استفاده ساکنین منزل دیگر شود. ۲- اخلال کلی: مثل اینکه در مثال قبلی به ساکن منزل دیگر بگوید: هر موقع میخواهی تردد کنی زنگ بزن تا درب را باز کنم.

برخی گفته اند مزاحمت کلی همان ممانعت از حق است که ایراد این نظر آن است که موضوع ممانعت از حق انتفاع یا ارتفاق در ملک دیگری ولی مزاحمت کلی در ملک دیگری نمی باشد. البته این بحث فایده عملی ندارد چراکه احکام هر دو واحد است. (همان، ص ۵)

۸- مصادیق حق ارتفاق محدود به موارد مذکور در قانون مدنی نیست (حق مجرای آب- حق مجرای فاضلاب – حق شرب موضوع مواد ۹۴ و ۹۵ قانون مدنی) و ممکن است مصادیق دیگری هم پیدا شود مثل حق مجرای باد کولر اما مصادیق حق انتفاع همان موارد مذکور در قانون مدنی شامل رقبی، حبس مطلق و عمری موضوع مواد ۴۲ و ۴۴ و ۴۱ است

۹- قید مقام قضایی در تبصره ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی چه شخصی است و آیا | مقامات قضایی دادسرا هم اختیاری چنین تصمیمی را دارند؟

هرچند عده ای مقصود از عبارت مذکور را قضات دادگاه ها دانسته اند ولی با توجه به اینکه مقام قضایی مذکور در تبصره اطلاق دارد پس شامل قضات دادسرا می شود چون عملا تحقیقات مقدماتی چنینی جرایمی در صلاحیت دادسرا است، به لحاظ اینکه توقف عملیات متجاوزانه متهم فوریت داشته و تا ارسال پرونده با صدور کیفرخواست به دادگاه، مواقعی زمان طولانی خواهد شد که این امر باعث لطمه به بزه دیده خواهد بود. قول سومی هم وجود دارد که قائل است که منظور از مقام قضایی هر قاضی است که پرونده توسط وی رسیدگی می شود، اعم از قضات دادسرا یا قضات دادگاه ها. (همان، ص ۱۱ و معاونت آموزش قوه قضاییه، اختلاف نظرهای قضایی در مسایل قانون مجازات اسلامی، همان، ص ۳۱۲)|

۱۰- همان طور که تبصره یک ماده ۶۹۰ صراحت دارد، تنظیم صورت مجلس باید توسط مقام قضایی به عمل آید بنابراین محول کردن آن به ضابطین دادگستری خلاف قانون است هرچند اجرای این دستور و تنظیم صورت جلسه از سوی آنان به اعتقاد برخی فاقد اشکال قانونی است. (زراعت، عباس، همان، ص ۳۱۸ و حامی دینداری، همان، ص ۱۲)

۱۱- زمان صدور دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز چه موقع است؟ و آیا صدور چنین دستوری نیاز به درخواست شاکی است یا مقام قضایی در صورت احراز تجاوز تکلیف در صدور دستور دارد؟

از واژه «متجاوز» برداشت می شود که تجاوز باید اجمالا احراز شود و نباید به صرف درخواست شاکی در شکوائیه مبنی بر تقاضای دستور متوقف ماندن عملیات توجه کرد چراکه ممکن است با صدور چنین دستوری به مشتکی عنه خسارت مالی وارد شود و چون قبلا برای جبران خسارت مالی تأمین اخذ گردیده است، امکان اخذ خسارت احتمالی از شاکی هم به سهولت امکان پذیر نیست. با احراز تجاوز حداقل به نحو اجمالی صدور دستور موقت با توجه به سياق تبصره ماده ۶۹۰ از سوی مقام قضایی اجباری است. (حامی دیندار، همان و ژینالی، توحید، همان، ص ۳۸)

به تأسی از این دیدگاه است که در نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه مشورتی شماره ۶۳۵ ۷۰/۴/۷-۹ آمده است: «خشک شدن زراعت مانع اجرای قانون نیست یعنی تبصره ذیل ماده .۶۹ قانون مجازات اسلامی شامل مواردی هم که متصرف عدوانی اقدام به کشت و زرع نموده است می شود و خشک شدن زراعت مانع اجرای قانون نمیشود» |

۱۲- دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز شامل تصرف متصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت کننده از حق میشود. (نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره ۳۸۷۰/ ۷- ۷۸۶/۲) و متوقف ماندن عملیات، همان دستور جلوگیری از ادامه تصرفات عدوانی است. نظریه مشورتی شماره ۷/۸۱۲-۱۰- ۷۲/۳/۱۰ اداره حقوقی قوه قضاییه) و باید به شکلی باشد که متجاوز نتواند مجددا به تجاوز خود ادامه دهد. (نظریه مشورتی شماره

۷/۱۴۳۳- ۲۴/۳/۲۳ اداره حقوقی قوه قضاییه)

 ۱۳- اگر مقام قضایی بعد از صدور دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز متوجه شود که دستور مذکور اشتباه بوده است یا دادگاه مشتکی عنه را تبرئه کند و هنوز حکم قطعی دادگاه قطعی نشده باشد آیا می تواند از دستورش عدول نماید؟

نظر اول: با توجه به صراحت تبصره ۱ ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی متوقف ماندن عملیات متجاوز تا صدور حکم قطعی باقی خواهد ماند و صدور حکم برائت متهم با وصف غیرقطعی، موجب لغو دستور مذکور نمی شود. (نظریه مشورتی شماره ۷/۵۶۱ مورخ ۸۴/۵/۳۰ اداره حقوقی قوه قضاییه)

نظر دوم: صدور دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز با توجه به صراحت تبصره ۱ ماده مذکور، توسط مقام قضایی به اعتبار امر قضایی، وقوع جرم است و على الأصول وقتی چنین دستوری صادر می شود تا صدور حکم قطعی باقی خواهد ماند، مگر آنکه قاضی مربوط با بررسی مجدد متوجه شود که دلایل کافی بر توجه به اتهام به متهم وجود ندارد که در این صورت می تواند از آن عدول کند. (نظریه مشورتی شماره

۷/۸۲۶۱ مورخ ۸۴/۱۱/۱۵ اداره حقوقی قوه قضاییه)

به نظر این دیدگاه مقبول تر است چراکه حکم دایر مدار تجاوز است. (حامی دینداری، همان)

 ۱۴- ضمانت اجرای نادیده گرفتن دستور موقت تبصره ۱ ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی چیست و آیا عنوان مجرمانه دارد؟

شاید گفته شود نادیده گرفتن و امتناع از انجام دستور مذکور، دخالت در مال توقیف شده موضوع قانون مجازات اسلامی باشد ولی با توجه به اینکه صدور دستور توقف عملیات متجاوز»متضمن توقيف مال نمی باشد بلکه صرفأ دستوری است که به متجاوز ابلاغ می شود بنابراین مشمول دخالت در مال توقیفی نمی باشد. به تأسی از این دیدگاه است که نظریه مشورتی شماره ۷/۶۹۳۳ مورخ ۸۴/۹/۲۸ اداره حقوقی قوه قضاییه، نادیده گرفتن دستور مقام قضایی مبنی بر متوقف ماندن عمليات متجاوز را فاقد وصف جزایی دانسته است. مگر اینکه متوقف ماندن عملیات در قالب پلمپ و مرتکب، فک پلمپ کرده باشد و یا مرتکب در اجرای دستور در مقابل ضابطين تمرد کرده باشد که در این صورت وفق مواد مربوط قابل تعقیب است و به نظر در صورت صدور حکم به نفع شاکی، چنانچه در راستای عدم تمکین متجاوز از دستور خساراتی به شاکی وارد شود، علاوه بر رفع تصرف، موضوع از طرق حقوقی با استناد به عمومات قواعد مسئولیت مدنی از جمله قاعده تسبیب قابل پیگیری است.

۱۵- أيا مقررات مواد ۱۵۸ الی ۱۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی در مورد ارکان و شرایط دعاوی ثلاث (تصرف عدوانی- مزاحمت – ممانعت از حق) در امور کیفری نیز ملاک عمل است یا خیر؟ در این خصوص به طور کلی دو دیدگاه مطرح گردیده است

دیدگاه اول: همان شرایطی که بر دعاوی ثلاث حقوقی معتبر است در رسیدگی به پرونده های کیفری نیز معتبر است. استدلال های طرفداران این دیدگاه: ۱- قانون گذار در ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات هیج تعریفی از ارکان و شرایط این عناوین ذکر ننموده است بنابراین به مباحث مدنی محول کرده است.۲- همان طور که در ماده ۶۹۱ همان قانون ملاک جرم، در تصرف بودن مال موضوع جرم است در مال ۶۹۰ نیز همین ملاک وجود دارد. ۳- مقررات راجع به دعاوی ثلاث برای برقراری نظم اجتماعی و حمایت از متصرف وضع شده است. حال اگر مالک بخواهد با استناد به این مقررات خودسرانه متصرف سابق را از سال موضوع تصرف، اخراج کند. نظم اجتماعی مختل می شود. به تأسی از این دیدگاه است که در نشست قضایی دی ماه سال ۷۹ اکثریت قضات دادگستری بروجن در این خصوص چنین اظهارنظر کرده اند کلمه (متعلق) مندرج در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی منحصر در علقه مالکیت نیست، شکایت متصرف نیز قابل استماع میباشد و اصولا فلسفه وضع دعاوى رفع تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق در قانون، منصرف از اثبات مالکیت شاکی در محکمه میباشد» به تبعیت از این دیدگاه کمیسیون معاونت آموزش قوه قضاییه چنین استدلال کرده است . به نظر می رسد عبارت «اراضی و املاک و …. اختصاص به صدر این ماده [ ماده ۶۹۰) دارد و به ذیل آن که مربوط به تصرف عدوانی و ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق است قابل تسری میباشد»

دیدگاه دوم: تنها مالک اعم از مالک عین و منفعت می تواند شکایت کیفری مطرح کند، اعم از اینکه سبق تصرف داشته باشد یا نداشته باشد. دلایل: ۱- واژه «متعلق» در ماده ۶۹۰ ظهور در مالکیت دارد به عبارت دیگر از کلمه «متعلق» معنایی غیر از مالکیت به ذهن متبادر نمی گردد. اشکال این نظر این است که واژه «متعلق» فقط در جرم اول (قسمت اول ماده یعنی تهیه آثار تصرف در اراضی و املاک و … وسیله صحنه سازی)بیان شده و این واژه در تصرف عدوانی وجود نداشته و بدان الحاق گردیده است و قید «موارد مذکور» هم ممکن است فقط به موضوع تجاوز اشاره داشته باشد. این احتمال ضعیف است. ۲- اگر در ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات ملاک تصرف بود باید مثل ماده ۶۹۱ از این قید استفاده می کرد؛ حال آنکه در ماه اخیر واژه تصرف» به جای «تعلق» به کار رفته است. ۳- ماده ۶۹۲ همان قانون که مصداقی از تصرف عدوانی است از عبارت «ملک دیگری» استفاده کرده است. با این تفاوت که در ماده مذکور قهر و غلبه شرط تحقق جرم است پس همان طور که در ماده ۶۹۲ که یکی از اقسام تصرف عدوانی است، مالکیت شرط است در ماده ۶۹۰ نیز چنین شرطی باید وجود داشته باشد. اداره حقوقی در یک نظریه مشورتی به شماره ۳۷۹/۹۳/۷ مورخ ۹۳/۲/۲۲ چنین نظر داده است: «در مورد دعوای تصرف عدوانی چنانچه از طریق شکایت کیفری موضوع پیگیری شود تعقیب متهم منوط به احراز مالکیت شاکی میباشد. ولی چنانچه دعوای مزبور حقوقی پیگیری شود، احراز سبق تصرف شاکی و لحوق تصرف مشتکی عنه برای رسیدگی کافی است و نیازی به احراز مالکیت نیست» (زراعت، عباس، همان، ص ۳۰۴- ۳۰۲ و حامی دیندار، همان، ص ۱۱-۱۰ و معاونت آموزش قوه قضاییه، همان، ص ۳۰۷ و ۳۱۱)

در یکی از نشست های قضایی در خصوص این موضوع چنین اظهارنظر شده است:

نظریه اکثریت: «با عنایت به اینکه عنصر مادی هر جرم را می بایست از موارد قانونی استنباط کرد؛ در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی از واژه «تعلق» استفاده شده است و «تعلق» در ماده ۲۹ قانون مدنی دلالت بر مالکیت دارد و از طرف دیگر هیچ دلیلی مبنی بر لزوم ارجاع به قانون آئین دادرسی مدنی برای کشف جرم تصرف عدوانی نداریم لذا نمی توان سبق تصرفات شاکی را به عنوان رکن در تحقق این بزه در نظر گرفت ولكن سبق تصرفات ممکن است باعث عدم احراز سوءنیت متهم شود و به عنوان شرط مانع تحقق جرم پذیرفته نمی شود ولی شرط تحقق جرم است»

نظر اقلیت: «نظر به اینکه قوانین جزایی مرتبط با نظم عمومی جامعه می باشد و نظم عمومی جامعه اقتضا می کند که وضعیت تصرفات اراضی به صورت سابق باشد و در تصرف اراضی چنانچه شاکی دارای سبق تصرفات بوده و با تصرف اراضی توسط متهم سبق تصرفات شاکی مورد خدشه قرار گیرد، نظم عمومی جامعه نیز متزلزل شده است لذا می بایست با این عمل برخورد قانونی شود. واژه «تعلق» در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) را نمی توان دلالت بر مالکیت دانست به لحاظ اینکه اولا این واژه به صراحت دلالت بر مالکیت نداشته و ثانية با توجه به اینکه قانونگذار در مقام بیان بوده و با درایت و آگاهی که قانونگذار دارد چنانچه نظر بر مالکیت شاکی داشت با صراحت از آن واژه استفاده می کرد

نظر هیئت عالی: «برای احراز تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ احراز مالکیت مدعی و عدوانی بودن رفتار متصرف عدوان (مشتکی عنه) لازم است و سبق تصرف متصرف سابق و لحوق تصرف متصرف که شرط تحقق تصرف عدوانی ماده ۱۵۸ به بعد ایین دادرسی مدنی است در تحقق جرم تصرف عدوانی ضرورتی ندارد و نظریات متعدد اداره حقوقی به شماره های ۷۱۷۱/۷/۱۴ و ۱۱/۱۳۸۸ و ۷۱۶۵۰۷ مورخ ۸۲/۸/۷ مؤید این استنتاج است لذا نظریه اکثریت مورد تأیید است» (نشست قضایی استان اصفهان شهر چادگان، تاریخ برگزاری: ۱۳۹۴/۴/۱۳ )

در نشست دیگری در خصوص تصرف اراضی ملی در ارتباط با این موضوع چنین بحث شده است؛

نظریه اکثریت: « اركان ثلاثه موضوع تصرف عدوانی (سبق تصرف شاکی، لحوق تصرفات متهم و عدوانی بودن تصرف) در هر دو قانون آیین دادرسی مدنی و قانون مجازات اسلامی یکی است تنها تفاوت آن علاوه بر سوءنیت متهم در قانون مجازات اسلامی، با توجه به رأی وحدت رویه اخیرالتصویب هیئت عمومی دیوان عالی کشور به احراز مالکیت شاکی در قانون مجازات اسلامی است با این توضیح که باید حتما علاوه بر آن ارکان ثلاثه، مالکیت شاکی نیز احراز شود تا بتوانیم قانون مجازات اسلامی را اعمال کنیم، ضمنا قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲/۱۲/۶ ، في الحال، قابلیت اجرایی در دادسرا دارد و تفاوت آن با دو قانون دیگر مارالذکر در مقید بودن آن به مهلت یک ماهه تصرفات متهم و نیز داشتن صرفا ضمانت اجرای رفع تصرف از ملک مورد اختلاف است و لاغیر»

نظر اکثریت: «اركان ثلاثه تصرف عدوانی در هر دو قانون آیین دادرسی مدنی و قانون مجازات اسلامی، واحد بوده و تصرف عدوانی اعم از جرایم مادی صرف است و سوءنیت عام متهم، با احراز تصرفات وی، مفروض است؛ بنابراین، نمی توان تفکیکی از لحاظ سوءنیت قائل شد بلکه شاکی مختار است به دادسرا مراجعه کند و تقاضای مجازات متهم را به استناد ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی بخواهد و یا به دادگاه عمومی حقوقی مراجعه کنید و تقاضای رفع تصرف و اعاده وضع به حال سابق ملک خود را بخواهد که در آن صورت قانون آیین دادرسی مدنی اجرا می شود ضمن اینکه در هر دو قانون مذکور، با توجه به هدف و منظور قانون گذار از حذف یک سری تشریفات رسیدگی به موضوعات تصرف عدوانی و تأكيد قانون گذار بر رسیدگی خارج از نوبت به آن موضوع، وارد بحث مالکیت نمی شود و ارایه سند مالکیت توسط شاکی خود آمارهای برای احراز سبق تصرف وی می تواند باشد.

ضمنا در قابلیت اجرایی بودن قانون مصوب ۱۳۵۲/۱۲/۶ نظر اکثریت مورد تأیید است. نظر ابرازى الف) جهت احراز سبق تصرفات شاکی در پرونده های اراضی ملی تحت عنوان تصرف عدوانی، اساسا تصرف مادی ملاک عمل نیست بلکه یکی از مصادیق تصرف بر اراضی، تصرف مادی است و همان طور که میدانیم تصرف، استیلا بر مال است و همین که مالک استیلا بر مال خود داشته باشد بیانگر و احراز کننده تصرف وی است و استیلا اعم از تصرفات مادی و غیرمادی است. ب) مرز تفکیک عدوانی بودن یا نبودن تصرفات متهم، صدور سند مالکیت به نام دولت در نتیجه اجرای مقررات ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع و ماده واحده تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده ۵۶ مذکور است. به این توضیح که هرچند متهم از قبل در اراضی ملی تصرف داشته باشد، عنوان ملی بودن بعد از اجرای ماده ۵۶ بر آن صادق است و این موضوع جنبه کاملا تأسیسی دارد و با اجرای ماده ۵ قانون فوق الذکر، در واقع تعلق اثر قانون ملی شدن جنگلها و مراتع مصوب ۱۳۴۱، امکان دارد و تاریخ تشخیص، ملاک عمل است؛ بنابراین، نمی توان تصرفات سابق متهم قبل از تشخیص ملی بودن اراضی تصرفی وی را عدوانی تلقی کرد و اینکه با اجرای مقررات ماده ۵۶ و ماده واحده حسب مورد، قانون تکلیف به خلع ید کرده نیز مؤید همین مطلب است، ماحصل کلام اینکه صرفا در صورتی می توان تصرفات متهم در اراضی ملی را عدوانی دانست که بعد از اجرای مقررات ماده ۵۶ و ماده واحده و تشخیص ملی بودن اراضی، اقدام به تهیه آثار تصرفی شده باشد»

نظر هیئت عالی: «در احراز سبق تصرف شاکی، تصرفات مادی یا به طور اعم صلاحیت استیلا بر ملک، ملاک خواهد بود. در دعاوی تصرف عدوانی و ممانعت از حق و رفع مزاحمت، خواهان باید ثابت کند که موضوع دعوا قبل از خارج شدن ملک از تصرف وی، در تصرف و یا مورد استفاده او بوده و بدون رضایت او غیرقانونی از تصرف وی خارج شده است. سند مالکیت دلیل برسبق تصرف و استفاده از حق است مگر آنکه طرف دیگر سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر ثابت کند. رسیدگی به دعاوی تصرف عدوانی و ممانعت از حق و رفع مزاحمت می تواند از طرق مختلف در قالب دعوای حقوقی مطابق مقررات فصل هشتم مواد ۱۵۸ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ یا مطابق مقررات قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال ۱۳۵۲ یا به صورت شکایت کیفری مطابق ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، طرح و اقامه شود. همان گونه که در نظر اکثریت آمده است مهلت یک ماه از تاریخ لحوق تصرف عدوانی، مزاحمت یا ممانعت از حق صرفا در قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲ پیش بینی شده و در سایر موارد الحاق تصرف عدوانی مقید به تاریخ نیست. آنچه در رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور در باب احراز مالکیت عنوان شده ناظر به دعاوی ماهوی خلع ید از اموال غیرمنقول است» (نشست قضایی استان ایلام ایلام، تاریخ برگزاری: ۱۳۸۶/۰۱/۰۱ )

 ۱۶- آیا با وجود ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات قانون راجع به رفع تجاوز جبران خسارات وارده به املاک مصوب ۵۸/۹/۲۷ به قوت خود باقی است یا خیر؟

 اداره حقوقی در یک نظریه مشورتی چنین استدلال کرده است:

«ماده واحده لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک مصوب ۱۳۵۸ مربوط است به دعاوی راجع به رفع تجاوز وضع ابنیه و مستحدثات غیرمجاز در املاک مجاور و جبران خسارت وارده بر ملاک …… که اعمال این ماده واحده ناظر بر جایی است که دعوا در قالب دادخواست حقوقی مطرح می گردد و طبق ماده مذکور، دادگاه حقوقی اقدام مقتضی معمول میدارد. لكن ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ ناظر به امور کیفری است و لذا هرکدام جای خود قابل اعمال است. نتیجه اینکه ماده واحد مذکور، به قوت خود باقی و در جای خود لازم الاجراست» (نظریه مشورتی شماره ۲۱۹۸/۷/۹۳- ۱۳۹۳/۹/۱۶) در نهایت همان طور که در متن این ماده واحده قید گردیده است، اجرای این قانون مربوط به زمانی است که متجاوز، سوءنیت نداشته باشد و میزان تجاوز هم زیاد نباشد و اگرنه مالک میتواند به استناد به ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، طرح شکایت کند. (عباس زراعت، همان، ص ۳۱۷)

۱۷- در صورتی که متهم دعاوی ثلاث به لحاظ عدم احراز سوءنیت تبرئه شود در اینکه آیا می توان ضمن حکم برائت، حکم به رفع مزاحمت، تصرف و ممانعت و اعاده به وضع سابق صادر نمود یا شاکی باید دادخواست حقوقی تقدیم کند، اختلاف نظر وجود دارد؛ عده ای با استناد به قسمت اخیر ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی به این سوال پاسخ مثبت داده اند و اعاده به وضع سابق را وظیفه دادگاه دانسته اند. برخی این امر را نیازمند تقدیم دادخواست حقوقی دانسته اند و در نهایت برخی قائل به تفصیل شده اند؛ در مواردی که متهم ساخت و سازی در ملک مورد نزاع کرده باشد شاکی می بایست دادخواست قلع و قمع بنا تقدیم نماید و در حالت عادی دادگاه ضمن صدور حکم برائت، حکم به اعاده به وضع سابق خواهد داد. (معاونت آموزش قوه قضاییه همان، ص ۳۰۹)

در یکی از نشست های قضایی در خصوص موضوع مذکور چنین اظهارنظر شده است:

نظر اکثریت: «عبارت انتهای ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی کتاب پنجم تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ ناظر بر موردی است که دادگاه متهم یا متهمین را مجرم تشخیص داده و علیه آنان حکم محکومیت صادر می نماید، چراکه ۱- سياق انشای ماده مذکور دلیلی بر این امر می باشد چراکه عبارت قبل از رفع تصرف و امثال آن از محکومیت سخن می گوید. ۲- استثنائی بودن مداخله دادگاه کیفری در رابطه با موضوعات حقوقی که مستلزم ارائه دادخواست هستند ما را بر این نظر رهنمون می سازد. ۳- به عنوان شاهد مثالی در رابطه با موضوع بحث میتوان به بزه سرقت و یا کلاهبرداری اشاره نمود چراکه برای مثال چنانچه دادگاه کیفری به لحاظ عدم احراز سوءنیت مرتکب حکم به محکومیت وی صادر نکند مجوزی جهت حکم به رد مال ندارد؛ چنانچه ماده ۶۶۷ قانون مجازات اسلامی کتاب پنجم تعزیرات صراحت دارد که دادگاه علاوه بر مجازات تعیین شده سارق یا رباینده را به رد عین و در صورت فقدان عین به رد مثل یا قیمت مال مسروقه یا ربوده شده و جبران خسارت وارده محکوم خواهد نمود. ۴- اینکه بگوییم در فرض سوال با توجه به ملی بودن اراضی می باید حکم به رفع تصرف صادر نمود مبتنی بر استحسان میباشد و مخالف بیطرفی مراجع قضایی می باشد چنانچه ماده 3 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ بر این امر تاکید می نماید»

نظر اقلیت: «الف-دادگاه کیفری در فرض تبرئه متهم یا متهمین مجوزی جهت صدور حکم به رفع تصرف ندارد. ب- با استناد به قسمت اخیر ماده ۶۹۰ مذکور دادگاه کیفری میتواند حکم به رفع تصرف متهمین را صادر نماید»

هیئت عالی: «حکم به رفع تصرف عدوانی از اراضی ملی، توسط دادگاه منوط به احراز جرم و محکومیت متهم است، بنابراین در صورتی که دادگاه رأی به برائت متهم صادر کند، در واقع تصرف عدوانی احراز نشده تا رفع تصرف مورد لحوق حكم قرار گیرد»(نشست قضایی استان قزوین آوج، کد نشست:۳۰۶۵-۷۸ تاریخ ۹۶/۸/۱)

 ۱۸- در صورتی که پس از طرح شکایت کیفری تصرف عدوانی محل مورد اختلاف را شخص دیگری غیر از متهم تصرف نماید آیا دادگاه می تواند علیه مشتکی عنه غير متصرف حکم به رفع تصرف صادر کند؟

برخی ملک متنازع فیه را به عنوان مال تحصیل شده از جرم دانسته و گفته اند در هر صورت ملک موضوع شکایت باید به شاکی مسترد شود، خواه متصرف آن متهم باشد یا هر شخص دیگری چراکه در اجرای احکام رفع تصرف عدوانی، مقررات قانون اجرای احکام مدنی از جمله ماده ۴۴ آن قابلیت اعمال دارد و در حقیقت متصرف فعل، قائم مقام متصرف عدوانی است. ۱۳۹۲/۱۲/۷ )

برخی به این سوال پاسخ منفی داده اند و به طور کلی امکان اجرای حکم علیه متصرف فعلی را فاقد وجاهت قانونی دانسته اند. (چه هنگام طرح شکایت و صدور حکم با اجرای حکم، ملک در تصرف دیگری قرار گیرد، امکان اجرای حکم علیه متصرف فعلی وجود ندارد) و در نهایت برخی به تصرفات شخصی که در زمان صدور حکم توجه کرده و گفته اند تصرفات شخص اخیر مانع اجرای حکم نخواهد بود لیكن چنانچه در هنگام صدور حکم، تصرف مشتکی عنه فعلیت نداشته باشد صدور حکم مبنی بر رفع تصرف وی صحیح به نظر نمی رسد زیرا شخصی را می توان محکوم به رفع تصرف نمود که مال را در تصرف داشته باشد.

قضات استان البرز در نظریه اتفاقی خود در خصوص این موضوع چنین اظهارنظر کرده اند نظریه اول اصل شخصی بودن مجازات است، چراکه این حکم و اجرای آن بستگی به موقعیت ملک زمین و یا محلی دارد که در حکم قید شده است نه شخصی که حکم کیفری علیه ایشان صادر شده است. در صورتی که حکم نسبت به شخص ثالث دیگری که متصرف شده است اجرا نشود، اساس رسیدگی کیفری مخدوش و متزلزل خواهد شد و با انتقال ملک مانع اجرای حکم میشود. نظریه دوم با صدور رأی و اعلام قطعیت آن چنانچه ملک در تصرف فرد دیگری باشد این امر مانع اجرای حکم و اعاده وضعیت سابق، یعنی تحویل ملک به شاکی خصوصی (محکومله) نمی شود و در صورتی که متصرف بعدی مدعی حقی باشد می تواند در دادگاه صالحه طرح دعوا کند»

 نظر هیئت عالی: «در رسیدگی به شکایت تصرف عدوانی، دادگاه پس از احراز اینکه تصرفات متهم فاقد مجوز قانونی و عدوانی است ضمن صدور حکم به محکومیت متهم طبق ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵، مطابق قسمت اخیر همین ماده، حکم به رفع تصرف عدوانی نیز صادر می نماید. حکم صادره در خصوص رفع تصرف عدوانی پس از قطعيت عليه هر کس که متصرف ملک مورد تصرف است به مرحله اجرا در می آید؛ زیرا در اجرای حکم رفع تصرف عدوانی، مقررات قانون اجرای احکام مدنی از جمله ماده ۴۴ آن قابلیت اعمال دارد و در حقیقت متصرف فعلی، قائم مقام متصرف عدوانی است؛ بنابراین نظریه دوم قضات محترم دادگستری شهرستان کرج استان البرز، در نتیجه مورد تایید است»(نشست قضایی استان البرز کرج. کد نشست:۵۹۱۳ تاریخ: ۹۷/۵/۲)

و در خصوص حضور محكوم عليه و آمادگی وی برای رفع تصرف اینکه این حضور الزامی است یا خیر یا رفع تصرف با تنظیم صورتجلسه و ابلاغ آن به محكوم عليه كفایت می کند یا نه، اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی اطلاع قبلی به محكوم عليه از زمان تحویل ملک به محکوم له با حضور محکوم له و مأمور اجرا و تنظیم صورت جلسه را کافی میدانند و رعایت تشریفات مذکور را الزامی دانسته و اگر محكوم عليه به وصف اطلاع به این کیفیت حضور نیافت مانع از تحویل ملک به محكوم له نیست و حکم صادر شده اجرا شده تلقی می شود

برخی این تشریفات را لازم ندانسته، صرف حضور شاکی بدون حضور محکوم علیه و تنظیم صورتجلسه مراتب رفع تصرف را کافی برای اجرایی شدن حکم تلقی کرده اند و عده ای معتقدند اگر محكوم عليه با وصف ابلاغ در محل حضور نیافت جلب می شود و اگر حضور وی ممکن نبود. با حضور شاکی حکم اجرا و از ملک مورد شکایت رفع تصرف می شود. (همان، ص (۳۰۹-۳۰۷

در یکی از نشست های قضایی در خصوص این موضوع چنین بحث و اظهارنظر شده است:

نظر اکثریت: «برای اجرای رفع تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ حضور یا عدم حضور محكوم عليه در محل اجرای حکم تأثیری در قضیه ندارد اما باید محکوم علیه در جریان حکم قرار گیرد؛ زیرا آثاری بر این امر از باب تصرف عدوانی مجدد مترتب است در هر حال اجرای حکم با خاتمه دادن به استيلا محكوم عليه و تصرف محکوم له در ملک موضوع شکایت صورت می گیرد؛ چراکه در خصوص اجرای حکم تصرف عدوانی بعضأ کیفیت اجرای آن متفاوت است؛ در برخی از موارد رقبه موضوع نزاع یک قطعه زمین است که بایر و زراعتی در آن وجود ندارد که در این فرض زمین به تصرف محکوم له داده میشود و تصرف محكوم عليه قطع می گردد اما گاهی رفع تصرف از یک خانه است که وسایل محكوم عليه در آن قرار دارد که اینجا رفع تصرف لازمه اش خارج کردن اموال محکوم علیه است که به هر حال اقدامات اجرایی باید صورتمجلس شود »

نظر اقلیت: «مراتب رفع تصرف به محكوم عليه ابلاغ می گردد در صورت عدم حضور جلب و با حضور نامبرده و نماینده دادسرا حکم اجرا میشود و اگر جلب محكوم عليه مسير نگردیده با حضور نماینده دادسرا و شاکی حکم اجرا می گردد»

 نظر هیئت عالی: «نحوه اجرا حسب مورد متفاوت است. شرط حضور محکوم علیه برای اجرای رفع تصرف که در سوال أمده موجه نیست. نتیجتا نظریه اکثریت قضات محترم مورد تایید می باشد»( نشست فضایی استان مازندران / شهر عباس آباد. کد نشست: ۱۳۶۸/۷۹۷۶ تاریخ: ۹۷/۸/۲ )

۱۹- تقاضای خلع ید، قلع بنا و اشجار و رفع آثار تجاوز نیاز به تقدیم دادخواست ضرر و زیان ندارد چرا که موارد مزبور اعاده به وضع سابق محسوب می شود

با این حال اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریات متعدد خود این امر را مستلزم تقدیم دادخواست حقوقی دانسته است. (نظریات مشورتی شماره ۷/۱۱۸۲۴- ۷۱/۱۱/۱۲ و ۴۳۹۷ و ۷-۷٫۷/۱۷ و ۳۲۲۴/ ۷- ۲۸/۵/۲۴ اداره حقوقی قوه قضاییه قرینه ای که بر این ادعا وجود دارد آن است که ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات برخلاف ماده ۱۳۴ قانون تعزیرات پیشین حق درخواست خلع ید و قلع بنا و اشجار و رفع آثار تجاوز را پیش بینی کرده است و عدم پیش بینی این امر در ماده اخير منجر به اختلاف در عقیده قضات شده بود؛ به نحوی که عده ای عقیده داشتند که خلع ید و قلع بنا و رفع آثار با حکم رفع تصرف و تجاوز و مزاحمت و ممانعت، ملازمت عقلی دارد و بنابراین نیازی به تقدیم دادخواست حقوقی ندارد. برخی آن را یک امر حقوقی تلقی کرده که همچون سایر امور حقوقی که ناشی از جرم است نیازمند تقدیم دادخواست ضرر و زیان است.

عده ای هم تنها عدم لزوم تقدیم دادخواست را منحصر به موردی میدانستند که رفع تصرف عدوانی و تجاوز و مزاحمت و ممانعت از حق جز از راه قلع و رفع أثار تجاوز ممکن نباشد. قانون گذار برای پایان دادن به این اختلاف در ماده ۶۹۰ حتی کلمه دادخواست را به کار نبرد و قلع بنا و اشجار را در کنار خلع يد قرار دارد و این حق را برای شاکی پیش بینی که بدون تقدیم دادخواست حقوقی قلع و قمع صورت گیرد

همچنین لازم نیست این تقاضا در زمان شکایت صورت گیرد بلکه بعد از صدور حکم نیز می توان آن را تقاضا نمود. (عباس زراعت، همان، صص ۳۰۹- ۲۰۸ در نهایت با توجه به موارد زیر در بزه تصرف عدوانی دادگاه کیفری متعاقب درخواست مدعی (شاکی) و بینی از از تقدیم دادخواست حقوقی به نظر می تواند حکم به خلع ید و قلع بنا و اشجار صادر نماید: ۱- فلسفه وضع ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات تسریع و تسهیل در احقاق و حق مدعی خصوصی و حفظ نظم و لزوم به وضع سابق است و بر خلع ید و رفع أثار تجاوز، عنوان ضرر و زیان صدق نمی کند ۲نحوه تنظیم و نگارش تبصره ۲ ماده مذکور و واژگان به کار برده شده در آن، بدین شرح که قانون گذار تا قبل از حکم مقرر در قسمت اخیر تبصره از حکم کیفری و متعلقات آن سخن می گوید و منطقی نیست که به یک باره نظم منطقی و ادبی حکم تبصره را در هم پیچیده و به حکم حقوقی گریز زند بلکه در همان حال و هوا و فضای کیفری از صدر تا ذیل ماده و تبصره های آن تا انتها باقی مانده و حکم رانی می کند. ۳- این گونه قانون نویسی (صدور حکم به قلع بنا و مستحدثات و رفع آثار تجاوز بدون تقدیم دادخواست در قوانین کشور ما سابقه داشته است از جمله تبصره ۴ ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۶۱ و تبصره ۱ ماده قانون ایمنی راه ها و راه آهن مصوب ۴۹. ۴- استعمال لفظ «مدعی» در تبصره ۲ ماده مذکور لزوما متضمن تقدیم دادخواست نیست. چرا که بزهای مذکور دارای جنبه حقوقی نیز هستند بنابراین جایی که شاکی آن را ادعا می نماید، از شاکی به مدعی خصوصی تغییر نام پیدا می کند. (ماده ۱۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۹۲) اما این تغییر نام مستلزم تقدیم دادخواست حقوقی نیست ( مثل رد مال در سرقت برای همین است که قانون گذار در قسمت اخیر تبصره از واژه «تقاضا» به جای « دادخواست» استفاده می کند. قضات دادگستری استان تهران در نظریه اتفاقی خود در مورخ ۱۳۷۷/۲/۲ دیدگاه اخیر را پذیرفته اند (مجموعه دیدگاه های قضایی قضات دادگستری استان تهران، ص ۱۱۴، به نقل از عباس زراعت، همان، ص ۳۰۸)

حتی عده ای اعتقاد دارند اگر شاکی چنین درخواستی هم نکرده باشد دادگاه تکلیف دارد، حکم به خلع ید یا قطع بنا یا رفع آثار را اجرا کند. مگر اینکه شاکی به صراحت اعلام کند که تمایلی به اجرای آن تصمیمات ندارد. (غلامرضا طیرانیان، دعاوی تصرف، ص ۳۴۴ به نقل از همان) همچنین لازم نیست این تقاضا در زمان شکایت صورت گیرد بلکه بعد از صدور حکم نیز می توان آن را تقاضا نمود. (همان)

 ۲۰- تصرف عدوانی همراه با قهر و غلبه حسب رأی وحدت رویه شماره ۹- ۶۴/۲/۳۰ جرم غیرمستمر تلقی شده است و طبق نظریه مشورتی شماره

۷/۵۰۵۱- ۷- ۷۳/۷/۳۰ تصرف عدوانی ساده جرم مستمر دانسته شده است. البته به نظر می رسد گرچه خود قهر و غلبه آنی است اما تصرف ناشی از آن و تصرف ساده ماهیتی یکسان دارند و طبیعتا در هر دو باید مستمر باشند. اداره حقوقی در نظریه دیگری که مربوط به قبل از انقلاب است، تصرف عدوانی را جرم مستمر ندانسته بلکه اعتقاد داشت که استمرار تصرف باعث استمرار جرم نیست. این عبارت حاکی از نوع دیگری از جرم به نام جرم استمرار یافته دارد؛ یعنی جرمی که از نظر ایجاد، مانند جرم آنی است و در یک آن، محقق می شود اما از نظر بقاء نتيجه، مانند جرم مستمر است که جرم استمرار یافته از نظر آثار حقوق جز جرایم آنی محسوب میشود. (مرتضی محسنی، حقوق جزای عمومی، ص ۳۷۲ به نقل از همان، ص ۳۰۹

۲۱- «احداث بنا در ملک مشاع توسط مالک به اندازه سهم خود بدون احراز و تفکیک جرم نیست و فاقد جنبه ی جزایی است»( نظریه مشورتی شماره

۷/۶۵۶۵- ۷۲/۹/۲۴ اداره حقوقی قوه قضاییه) به تبعیت از این دیدگاه در برخی از آرا دادگاهها تصرف عدوانی در اموال مشاعی جرم دانسته نشده است.» (رای شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۴۱۰۰۶۸۰ مورخ ۹۳/۵/۲۸ شعبه ۴۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران پژوهشگاه قوه قضاییه)

این در حالی است که هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رای شماره

۵۵/۷/۲۱/۱۰ تحقق جرم تصرف عدوانی در ملک مشاع از سوی شریک را ممکن دانسته است. در برخی از آرا دادگاهها هم بزه تصرف عدوانی در اموال مشاع قابل تحقق دانسته شده است رای شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۲۰۰۱۰۶۵ مورخ ۶۲/۸۶ ش مبه ۲۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران و رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۷۰۱۰۰۴۹۳ مورخ ۹۳/۵/۱۵ شعبه ۵۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (همان) همچنین دادگاهی نصب کولر در مشاعات ساختمان را از مصادیق تصرف عدوانی تلقی کرده است. (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۲۱۰۰۳۱۰ مورخ ۹۳/۴/۴ شعبه ۲۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران همان)

 اداره حقوقی در نظریه مشورتی دیگری چنین اظهارنظر کرده است: «در صورتی که دو یا چند نفر مال غیرمنقولی را مشتركا تصرف داشته با استفاده می کرده اند و بعضی از آنها مانع تصرف یا مزاحم استفاده بعضی دیگر شود، موضوع برحسب مورد در حكم تصرف عدوانی یا مزاحمت از حق محسوب و مشمول مقررات این قانون خواهد بود» (نظریه مشورتی شماره

۷/۷۵۹۹ مورخ ۷۲/۱۰/۲۶ اداره حقوقی)

۲۲- جرایم موضوع ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات و مجازات های بازدارنده حسب ماده ۱۰۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ جرم قابل گذشت محسوب می شوند. قانون گذار میان اموال خصوصی و عمومی تفاوتی قائل نشده است. طبق اصل کلی اگر بزه دیده یک اداره دولتی یا عمومی باشد رضایت نماینده شخص حقوقی منوط به وجود اختیار قانونی است.

از جمله در ماده ۵۹ قانون حفاظت از جنگل ها و مراتع مصوب ۴۶ به نماینده حقوقی اختیار اعلام رضایت داده شده است. با این حال مراجع قضایی در عمل به دنبال بررسی این امر نبوده و به رضایت ترتیب اثر میدهند و اقدام به صدور موقوفی تعقیب مینمایند خصوصا اگر جبران ضرر و زیان و رفع تصرف و تجاوز صورت گرفته باشد.

 ۲۳- حسب رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور اعمال ارتکابی متهمان در مورد تخریب منابع طبیعی و محیط زیست به منظور تصرف با ماده ۴۲ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع منطبق است زیرا هر یک از اعمال ارتکابی واجد جنبه خاص بوده و از مصادیق ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۷۰] و تعدد مادی جرم محسوب می گردد» (رأی وحدت رویه شماره ۶۸۵- ۱۳۸۴/۱۲/۲۳ هیئت عمومی دیوان عالی کشور)

مباحث نشست قضایی زیر بی ارتباط با موضوع رای وحدت رویه مذکور نیست:

سوال: اداره منابع طبیعی علیه فردی شکایتی دائر بر تخریب و تصرف عدوانی اراضی ملی مطرح نموده است؛ اقدامات مشتکی عنه بدین شرح است که بر روی اراضی ملی اقدام به شخم و شیار و کشاورزی نموده است و بر روی قسمتی از اراضی ملی یک اتاق ۱۲ متری جهت سکونت خود ساخته است. آیا اتهام متهم تنها تصرف عدوانی میباشد؟ یا علاوه بر تصرف عدوانی، تخریب نیز محقق شده و مشمول تعدد جرم است؟

نظر اکثریت: «با توجه به اینکه قانونگذار در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی از واژه (از قبیل) استفاده نموده و به بعضی از مصادیق تصرف عدوانی اشاره کرده است بنابراین کلیه اقدامات مندرج در سوال مطروحه از مصادیق آثار تصرف عدوانی است و تخریب صورت نگرفته و مشمول تعدد جرم نمیباشد»

نظر اقلیت: «اگرچه یکی از مصادیق ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی در موردی است که فردی بدون اجازه سازمان حفاظت محیط زیست با مراجع دیگر مبادرت به عملیاتی نماید که موجب تخریب محیط زیست گردد و لذا مجموع اعمال در زمره ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی و در نتیجه یک عمل مجرمانه می باشد ولیکن می توان با استفاده از ملاک رأی وحدت رویه ۶۸۵ هیئت عمومی دیوان عالی کشور قائل به تعدد جرم بود، چرا که در آن رأی تصریح شده است که اگر کسی مبادرت به قطع درخت نماید هم مشمول ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی می شود و در مورد قطع اشجار مشمول ماده ۴۲ قانون حفاظت و بهره برداری از مراتع و جنگلها میباشد»

 نظر هیئت عالی: «نظریه اکثریت قضات محترم دادگستری شهرستان کلات استان خراسان رضوی مورد تأیید است، ضمن اینکه از مفاد رأی وحدت رویه شماره ۶۸۵ مورخ ۸۴/۱۲/۱۳ نیز این برداشت استنباط می گردد که تخریب برای تصرف عدوانی بوده و تعدد آنها تعدد معنوی است»( نشست قضایی استان خراسان رضوی اکلات، تاریخ برگزاری:

۹۷/۱/۲۹ )

 ۲۴- سوال: آيا در بزه تصرف عدوانی ارائه سند رسمی توسط شاکی الزامی است؟ آیا در بزه موصوف شاکی الزاما باید مالک عین باشد یا اینکه مالکیت مناقع نیز جهت طرح شکایت کفایت میکند؟ (به عنوان مثال فردی که ملک موقوفه را اجاره کرده است آیا حق طرح شکایت عدوانی دارد)

نظر اکثریت: «با توجه به مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت احراز مالکیت رسمی شاکی در خصوص ملک مورد ترافع ضروری است و طرح شکایت الزاما باید با ارائه سند رسمی مالکیت باشد همچنین مالک عین و مالک منافع در صورتی که مالکیت آنها مستند به سند رسمی باشد حق طرح شکایت تصرف عدوانی را دارند لذا در اراضی موقوفه نیز چنانچه طرح شکایت مستند به سند رسمی اجاره باشد قابلیت رسیدگی دارد»

نظر اقلیت: «ضرورتی به ارائه سند نمی باشد ولیکن احراز مالکیت اعم از رسمی و عادی الزامی است»

نظر هیئت عالي: «برای احراز جرم تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵، احراز مالکیت شاکی و عدوانی بودن تصرفات مشتکی عنه ضرورت دارد. در صورت حدوث اختلاف در مالکیت ملک موضوع دعوی، طبق ماده ۲۱ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ قرار اناطه صادر می شود. بدیهی است که چنانچه مستند مالکیت شاکی، سند رسمی باشد مطابق ماده ۷۳ قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب ۱۳۱۱ و اصلاحات و الحاقات بعدی؛ قاضی رسیدگی کننده ملزم به ترتیب اثر دادن به مفاد آن بوده و اختلاف در مالکیت مصداقی نخواهد داشت. مالک منافع نیز می تواند شکایت تصرف عدوانی مطرح کند» نشست قضایی استان یزد میبد، تاریخ برگزاری: ۸۶/۱۰/۲۷ )

 ۲۵- آیا مؤجر می تواند علیه مستأجر بعد از اتمام قرارداد اجاره شکایت تصرف عدوانی مطرح نماید؛ به عبارت دیگر آیا طرح دعوای تخلیه مانع از شکایت کیفری تصرف عدوانی است یا خیر؟

نظر اکثریت: «با توجه به اینکه همه عناصر سه گانه تصرف عدوانی مستفاد از ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب ۱۳۷۵ قابل تطبيق است و از طرفی تصرف عدوانی چهره فقهی قانونی غصب است و غصب مطابق ماده ۳۰۸ قانون مدنی: «استیلا بر حق بنحو عدوان» می باشد و استیلا يعني اثبات ید و تصرف می باشد لذا م اده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی که جنبه کیفری غصب را جرم انگاری کرده است در مورد قابل تطبيق است چراکه عنصر مادی جرم ( ذی حق بودن شاکی) و عنصر معنوی (علم و عمد) در قضیه وجود دارند و از طرفی در هیج ماده قانونی طرح دعوای حقوقی (تخلیه) را مانع از طرح شکایت کیفری تصرف عدوانی ندانسته بلکه در موارد مشابه، همان طور که امکان طرح دعوای خلعیدی ن عدوانی جایز دانسته شده است با وحدت ملاک از آن طرح دعوای تخلیه نیز مانعی جهت طرح دعوای تصرف عدوانی نمی باشد. همچنانکه نظریه مشورتی شماره ۱۹۴/۷ مورخ ۱/۲۱عدد حقوقی قوه قضائیه مؤید این نظر می باشد»

نظر اقلیت: «با توجه به اینکه بد اولیه مستاجر مسبوق به قرارداد و اذن قبلی بوده است و از طرفی دعاوی مربوط به تخلیه دارای قانون خاص می باشد لذا از شمول تصرف عدوانی کیفری خروج موضوعی دارد»

نظر هیئت عالی: «به نظر میرسد قراردادهای اجاره ای که با انقضاء مدت آن مستأجر مکلف به تخلیه است مشمول قوانین خاص روابط موجر و مستأجر و از شمول ماده ۱۷۱ ق. أبد م خارج می باشد. رویه قضایی هم مؤید این امر است، نتیجتا نظریه اقلیت صائب میباشد» نشست قضایی استان اصفهان چادگان، تاریخ: ۹۴/۲/۸ )

در نشست دیگری در خصوص امکان تحقق تصرف عدوانی برای اجاره و مزارعه چنین بحث شده است:

نظر اکثریت: «در اجاره مطابق ماده ۴۶۶ قانون مدنی مستأجر مالک منفعت زمین هست؛ فلذا حق شکایت کیفری را دارد؛ اما در مزارعه، زارع مالکیتی ندارد، بلکه مطابق ماده ی ۵۱۸ قانون مدنی زارع یا عامل در زمین کار می کند و حاصل را تقسیم می کنند و به جهت اینکه زارع مالک نیست فلذا ذی نفع نبوده حق شکایت کیفری ندارد»

نظر اقلیت: «در هر دو مورد شکایت کیفری حسب مورد از سوی مستأجر یا عامل قابل تعقیب می باشد جز شکایت تصرف عدوانی مستأجر و عامل عليه مالک زمین»

نظر ابرازی: «در مزارعه و اجاره قبل از تحویل مبیع شکایت کیفری ممکن نیست؛ اما بعد از تحویل عين مستأجره یا زمین در اجاره مطلقا شکایت کیفری از سوی مستأجر قابل پذیرش نیست؛ اما در مزارعه ۲ فرض مطرح است اگر قبل از ظهور محصول باشد مطابق مفهوم مخالف ماده ی ۵۳۱ قانون مدنی مالكیتی برای زارع وجود ندارد، اما بعد از ظهور ثمره عامل مالک حصه ی خود از آن می شود؛ لذا در این فرض که مالکیت عامل مطرح است شکایت کیفری از سوی عامل قابل پذیرش هست»

نظر هیئت عالی: «در هر دو عقد اجاره و مزارعه چون مستأجر و عامل به نحو مشروع و قانونی در مدت عقد اجاره یا مزارعه حق تصرف در ملک و اراضی کشاورزی را دارا میباشند لذا در هر دو عقد در صورتی که از ناحیه شخص دیگر مورد تصرف قرار گیرد حق شکایت برای مستأجر و یا عامل حسب مورد وجود دارد» (نشست قضایی استان گلستان آق قلا، تاریخ ۹۷/۵/۴ )

 ۲۶- در دعاوی تصرف عدوانی کیفری آیا اثبات مالکیت شرط محکومیت است یا سبق تصرف شاکی کفایت می کند؟ در مواردی که مستند مالکیت شاکی، استاد نسقی و بنچاق است دادگاه کیفری باید چه تصمیمی بگیرد؟ مستقیما می تواند اسناد رقبات مشاعی نسقی را دلیل مالکیت قلمداد کرده و قرار جلب به دادرسی با عناوین ثلاث صادر کند؟ یا باید قرار اناطه صادر و شاکی را مکلف به طرح دعوای اثبات مالکیت در دادگاه حقوقی نماید؟ فرضی که متصرف نیز در رتبه سهم القدر مشاعی دارد یا ندارد مستقيما در تصمیم گیری دادگاه و دادسرا چه تاثیری خواهد داشت؟

نظر اتفاقی: «ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، برای فردی که املاک متعلق به اشخاص دیگر را عدوانا تصرف کند مجازات در نظر گرفته است. مقنن در این ماده عالما و عامدا قید “تعلق” را که در قوانین سابق نبوده است و بیانگر مالکیت میباشد ذکر کرده و همین طور عدم ذکر این واژه در مواد بعدی مؤید است که مالکیت در این دعاوی شرط می باشد و توجه به این موضوع که در دعاوی ثلاث شروع به رسیدگی با شکایت شاکی خصوصی بوده که آن مالک ملک می باشد؛ لذا در این حالت سبق تصرفات شاکی کفایت نمی کند بلکه در دعاوی ثلاث حقوقی سبق تصرفات مورد توجه بوده است، حال اگر شاکی برای اثبات ادعای خود اسناد عادی یا بنچاق ارائه دهد از آنجایی که این اسناد حسب قانون ثبت، رسمی نبوده تا در ادارات دولتی به آن ترتیب اثر داده میشود و مستند دعوای کیفری نیز احراز مالکیت بوده که این امر با اسناد رسمی یا اسنادی که در حکم رسمی هستند قابل پذیرش است و از طرفی امکان طرح دعاوی صوری متعدد در اسناد رسمی(غیر رسمی عبارت صحیحی است که به رسم رعایت امانت تغییری در این عبارت داده نشده است توسط طرفین برای رسیدن به اهداف خاص خود وجود داشته و مرجع کیفری وظیفه احراز مالکیت را بر عهده ندارد و از حدود صلاحیت دادگاه کیفری و دادسرا خارج است لذا در فرض ایراد به مالکیت در این رابطه احراز مجرمیت متهم منوط به اثبات مسائلی است که رسیدگی به آنها در صلاحیت مرجع کیفری نمیباشد و در صلاحیت دادگاه حقوقی است، بنابراین مرجع کیفری با تعیین ذی نفع مکلف به صدور قرار اناطه می باشد»

نظر هیئت عالی: «۱. با توجه به نص ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی و سیاق کلمات و عبارات به کار رفته در آن از جمله واژه «متعلق» چنین استنباط میشود که در رسیدگی و صدور قرار جلب به دادرسی و النهایه صدور حکم به مجازات مقرر در ماده مذکور مستلزم احراز مالکیت شاکی خصوصی یا دولتی و …. می باشد. احراز مالکیت (مفروز یا مشاعی) یا مطابق سند رسمی ثبتی موضوع مواد ۲۲ و ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت به عمل می آید و یا در محل هایی که فاقد سند مالکیت است؛ لیکن دارای نسق زراعی، به موجب نسق زراعی با اثبات مفروز الرعبه بودن ملک (به کمک سایر دلایل و امارات تعلق ملک مورد تصرف عدوانی به شاکی قابل احراز و اثبات می باشد. ۲. برخلاف دعاوی ثلاث حقوقی در دعوای تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات اسلامی شکایت کیفری از غیر مالک (نماینده ی قانونی و…) پذیرفته نمی شود نظریه ی مشورتی اداره حقوقی به شماره ۷/۷۱۷۱ مورخ ۸۸/۱۱/۱۴ نیز بیانگر این معناست. ۳. اسناد عادی ابرازی متصرف یا صرفأ تصرفات لاحق متصرف در مقابل سند مالکیت رسمی، نسق زراعی و بنچاق توان معارضه ندارد. (بنا به مستفاد از ماده ۶۲ قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور مصوب ۹۵/۱۱/۱۰ ) گرچه نسق زراعی ناظر بر مالکیت رسمی (مفروز یا مشاعی) دارنده ی آن به عرصه و قطعه مشخص نیست، بلکه صرفا میزان قدرالسهم صاحب نسق در پلاک ثبتی را نشان میدهد؛ لیکن استاد نسق زراعی بر مبنای تصرفات زارعانهی کشاورزان صادر شده و تعداد قطعات، مقدار و نوع آن مفروز الرعیه می باشد و انطباق قدرالسهم مندرج در نسق زراعی با طبیعت و عرصه ی مورد شکایت به کمک سایر دلایل و امارات اثبات می شود و با وجود بنچاق و نسق زراعی شاکی نیازی به صدور قرار اناطه نمی باشد» (نشست قضایی استان کرمان ( کرمان، تاریخ: ۹۵/۸/۱ )

 در برخی از آرای دادگاهها و دیوان عالی کشور علیرغم مالکیت شاکی به جهت عدم احراز سبق تصرف وی، بزه تصرف عدوانی را محقق ندانسته اند به عنوان مثال در یک رأي عدم تخلیه وعدم تحویل ملک به خریدار فاقد وصف کیفری دانسته شده است. (رأی شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۲۳۰۰۸۶۱ مورخ ۹۱/۷/۸ شعبه ۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران و همچنین رأی شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۷۹۰۰۳۸۳ مورخ ۹۱/۱۰/۹ شعبه ۱ دیوان عالی کشور / همان)

 ۲۷- قضات استان اصفهان در نظریه اتفاقی خود در خصوص شمول مرور زمان بزه تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ چنین نظر داده اند: «با عنایت به اینکه مطابق با ماده بندت ماد۱۱ قانون مجازات اسلامی قوانین مربوط به مرور زمان نسبت به جرایم سابق بر وضع قانون، فورا اجرا می شوند و از سویی مطابق با ماده ۱۰۶ قانون مزبور در جرایم تعزیری قابل گذشت که بزه مزبور نیز از مصادیق آن است متضرر از جرم در مدت یک سال از تاریخ «اطلاع»از وقوع جرم شکایت نکند حق شکایت کیفری او ساقط میشود لهذا موضوع مشمول مرور زمان است.» اما هیئت عالی برخلاف نظر فوق چنین اظهارنظر کرده است: «اولا – بزه تصرف عدوانی مطابق رأی وحدت رویه شماره ۶۵۹ مورخ ۷۱/۳/۷ هیئت عمومی دیوان عالی کشور، جرم مستمر محسوب می گردد؛ بنابراین مادام که این تصرف ادامه دارد، مشمول مرور زمان تعقیب موضوع ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نمی شود. ثانية – سقوط حق شکایت کیفری مذکور در ماده ۱۰۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، منصرف به جرایم آنی است، نه جرایم مستمر؛ بنابراین، در جرایمی نظیر تصرف عدوانی، مادام که مرتکب در حال ارتکاب عنصر مادی جرم است، حق تعقیب کیفری برای شاکی و متضرر از جرم، کماکان باقی است و مشمول مرور زمان تعقیب شکایت به استناد ماده مرقوم در فوق نیز نمی گردد» (نشست قضایی استان اصفهان اگلپایگان، تاریخ: ۹۵/۵/۲۸ )

در نشستی دیگری چنین اظهارنظر شده است:

نظر اکثریت: «مادهی ۱۰۶ قانون مجازات صرف نظر از نوع جرم ارتکابی و به نحو اطلاق مقرر داشته است که در ظرف یک سال از تاریخ اطلاع از وقوع جرم و با توجه به حکیم بودن قانون گذار و علم وی به جرائم مستمر و آنی ماده مذکور شامل جرایم مستمر و آنی میشود از طرفی شاکی خصوصی وقتی در جرم تصرف عدوانی مدت ۱۰ سال شکایت نکرده است به نوعی اقدام علیه خود کرده و از حق خود صرف نظر کرده است مضافا اینکه حقی از شاکی ضایع نمیشود و می تواند با طرح دعوی تصرف عدوانی از حقوقی به حق خویش دست یابد. تفسير مضيق نصوص جزائی نیز مؤید این بحث میباشد»

 نظر اقلیت: «نظریه مشورتی صادره در مورخه ۹۲/۶/۱۶ از اداره حقوقی قوه قضائیه بیان میدارد که جرایم مستمر از ماده ۱۰۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ خروج موضوعی دارند. جرم مستمر جرمی است که رکن مادی آن در هر لحظه در حال وقوع می باشد لذا ما تاریخ مشخصی برای وقوع جرم نداریم لذا در جرم مستمر چون جرم در هر لحظه در حال وقوع می باشد پس هیچ گاه مهلت یک ساله تمام نمی شود و تفسیر مضیق زمانی کاربرد دارد که ما نمی توانیم با تفسیر لفظی و منطقی به نتیجه برسیم مضافا اینکه اگر بپذیریم جرایم مستمر نیز مشمول مرور زمان شکایت خواهند شد لاجرم باید خانمی که بابت ترک انفاق از شوهرش شکایت کرده است و مدت ترک انفاق نیز مثلا ۱۳ ماه بوده را به دلیل مرور زمان شکایت رد کنیم در حالی که چنین پرونده هایی از سوی کسانی که معتقدند ماده ۱۰۶ شامل جرایم مستمر می شود، رسیدگی و اظهارنظر میشود»

نظر هیئت عالی: «نظر اکثریت قضات محترم دادگستری املش مورد تأیید است. قانونگذار در ماده ۱۰۶ درصدد آن است که در جرایم قابل گذشت شاکی در اسرع وقت و حداکثر ظرف یک سال از تاریخ اطلاع، اعلام شکایت کند و مستمر بودن جرم تأثیری در این وضعیت ندارد و از نظر امکان جمع آوری ادله نیز این نظر ترجیح دارد» (نشست قضایی استان گیلان املش، کد نشست:۵۷۳۷ تاریخ ۹۷/۲/۲۰)

در یکی از آرای دادگاهها، مرور زمان موضوع ماده ۱۰۶ قانون مجازات اسلامی پذیرفته شده است. (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۴۲۰۱۱۳۱ مورخ

۹۳/۹/۱۱ شعبه ۴۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان)

 ۲۸- در خصوص تحقق تعدد معنوی یا مادی بودن در موارد همزمانی ورود به عنف و تصرف عدوانی در یک نشست قضایی به شرح زیر اظهارنظر شده است:

نظر اکثریت: «مقدمه بدون واسطه ارتکاب تصرف عدوانی، ورود به عنف به ملک است. در واقع کسی نمی تواند در ملک دیگری متصرف شود الا آنکه ابتدائا به عنف وارد ملک شده باشد. در واقع ورود به عنف مقدمه واجب برای ارتکاب تصرف عدوانی است. در نتیجه امکان حکم به محکومیت شخص به تحمل دو مجازات از باب دو رفتار فوق وجود ندارد و صرفا به مجازات تصرف عدوانی محکوم می گردد. موضوع ذکر شده در فوق مربوط به رکن مادی و شرایط و اوضاع و احوال جرم ارتکابی بوده و عنصر معنوی نیز مانع از امکان تحمل دو مجازات می باشد. در واقع امر، سوءنیت خاص متهم یا قصد نتیجه ایشان، صرفا به تصرف به طور غیر مشروع در ملک دیگری انحصار داشته و بنابراین صرفا عنصر روانی این بزه محقق است. از این جهت نیز امکان حکم به محکومیت متهم به تحمل دو فقره مجازات به لحاظ وجود تردید جدی در عنصر معنوی وجود ندارد»

نظر اقلیت: «به چند علت امکان محکومیت متهم به صرف تصرف عدوانی وجود ندارد. اولا: هیچ گاه ورود به عنف، مقدمه تحقق تصرف عدوانی نیست؛ شخص می تواند بدون ورود به عنف به ملک دیگری و با سوءنیت خاص تصرف عدوانی، در ملک متصرف شده و مانع از ادامه تصرف مالک گردد. در مثال فوق نیز شخص با بیرون ریختن وسایل متصرف کنونی مرتکب رفتار ورود به عنف شده است. ثانيا: بسیار غیرمنطقی است که کسی که فقط به صورت عنف وارد ملک دیگری شده است با توجه به ماده ۶۹۴ کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی به سه سال حبس محکوم گردد در حالی که کسی که هم وارد منزل دیگری شده و هم مرتکب تصرف عدوانی گردیده است با استدلال مقدمه واجب بودن ورود به عنف به مجازات ماده ۶۹۰ یعنی یک سال حبس تعزیری محکوم گردد. ثالثا: به هیچ وجه مثال فوق مشمول عنوان تعدد معنوی نیست؛ چراکه رفتار ورود به عنف، رفتار فیزیکی جداگانه و رفتار تصرف عدوانی، رفتار فیزیکی دیگری است. در نتیجه موضوع تعدد مادی میباشد»

نظر هیئت عالی: «هر چند که در مواردی، عنوان مجرمانه ورود به عنف و تصرف عدوانی قابل تفکیک است و ارکان آنها مستقل می باشد ولیکن در این فرض، عرفا رفتار ارتکابی، رفتار واحد محسوب می شود؛ بنابراین می توان مورد را از موارد تعدد معنوی دانست» (نشست قضایی استان فارس شیراز، کد نشست:۱۳۹۸۶۰۳۶ تاریخ۹۶/۸/۱۶)

 ۲۹- در پرونده ای با موضوع اتهامی تصرف عدوانی پس از صدور کیفرخواست از جانب دادسرا و ارسال پرونده به دادگاه، حکم به محکومیت متهم به تحمل یک سال حبس تعزیری و همچنین حکم به اعاده وضع به حال سابق و قلع و قمع مستحدثات صادر گردیده است؛ پرونده پس از اعتراض متهم به دادگاه تجدیدنظر استان رفته و مورد تایید قرار گرفته است. در مرحله اجرای حکم کیفری محکوم فوت می نماید؛ توسط قاضی اجرای احکام کیفری قرار موقوفی اجرا صادر شده است؛ قاضی اجرای احکام کیفری پرونده را به دادگاه ارسال کرده و ارشاد خواسته است که آیا قسمت اعاده وضع به حال سابق و قلع و قمع مستحدثات باید انجام شود یا خیر؟

نظر اکثریت: «آنچه در حکم محکومیت راجع به تصرف عدوانی آمده است، علاوه بر جنبه عمومی که همان حکم به حبس است، جنبه خصوصی یعنی قلع و قمع مستحدثات می باشد. قاعده آن است که با سقوط دعوای عمومی یا جنبه عمومی به هر جهت، دعوای خصوصی یا جنبه خصوصی ساقط نمی گردد. این موضوع در ماده ۲۰ قانون آیین دادرسی کیفری به صراحت آمده است؛ بنابراین اجرای احکام کیفری مکلف است نسبت به اجرای حکم اقدام نماید. بدیهی است قاضی اجرای احکام باید ورثه محکوم مرحوم را از جهت اطلاع ایشان دعوت و سپس حکم را اجرا کند»

نظر اقلیت: «در جرایمی که مقنن قاضی دادگاه را مکلف کرده تا همزمان و بدون نیاز به تقدیم دادخواست هم در زمینه جنبه عمومی، یعنی اجرای مجازات و هم در جنبه خصوصی یعنی ضرر و زیان حکم صادر نماید، بخش ضرر و زیان هرچند در واقع، مشمول قواعد حقوق مدنی می باشد؛ اما ماهیتا در تکمیل مجازات آمده است و در نتیجه با فوت محکوم در خصوص آن بخش نیز، قرار موقوفی اجرا صادر می شود؛ در نتیجه لازم است دعوی دیگری از جانب خصوصی در دادگاه حقوقی مطرح و به استناد رأی کیفری صادره تقاضای قلع و قمع مستحدثات را مطرح نماید»

نظر هیئت عالی: «با فوت محكوم عليه مستند به بند الف ماده ۱۳ و ماده ۵۰۵ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲، اجرای حکم مجازاتهایی که ناظر به شخص محكوم عليه است و فقط درباره او قابل اجرا است و باید موقوف گردد؛ لیکن حکم رفع تصرف عدوانی) نسبت به ملک تحت تصرف متصرف به اجرا در می آید نه عليه شخص متوفي و لذا با توجه به مواد ۵۰۶ و ۵۵۰ قانون فوق الذکر و طبق ماده ۳۱ قانون اجرای احکام مدنی، با فوت محکوم علیه اجرای رأي فقط تا زمان معرفی ورثه وی به تأخیر می افتد و پس از معرفی آنان از جانب محكوم عليه حكم موصوف عليه ورثه او قابل اجرا می باشد. نظریه فوق از سوی اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره ۷/۴۸۸۶ مورخ ۹۰/۱۲/۱۰ ابراز و مؤید نظریه اکثریت همکاران محترم دادگستری شیراز است که از سوی اعضاء هیئت عالی عینا تأیید می گردد» (نشست قضایی استان فارس شیراز، کد نشست:۶۳۲۹-۱۳۹۸ تاریخ:۹۶/۹/۲)

 ۳۰- در خصوص جرم تصرف عدوانی نسبت به اراضی مستثنیات روستاها، چه شخص یا اشخاصی می توانند طرح شکایت نمایند؟

نظر اکثریت: «طبق ماده ۶۹۰ قانون تعزیرات مجازات اسلامی، صرفأ اشخاصی حق طرح شکایت دارند که به موجب سند رسمی یا عادی یا ادله ی محکمه پسند دیگری – حسب مورد – مالک عین یا منفعت، به صورت مفروز یا مشاع نسبت به رقبهی متنازع فیه هستند. بر اساس مواد ۶۷ و ۶۸ از قانون شوراها (بند ۱۳)، صرفا مراقبت و نگهداری و حفظ اموال و تأسیسات عمومی در اختیار دهیاری ها قرار گرفته است و دهیاری و شورای اسلامی روستا، مالک اراضی مستثنیات روستاها نمی باشند. ضمنا با توجه به این که تصرف عدوانی از جمله جرائم قابل گذشت میباشد، نیاز به طرح شکایت از سوی شاکی خصوصی وجود دارد»

نظر اقلیت: «مطابق مفاد و مفهوم مواد ۶۸ و ۶۹ و ۷۰ قانون وظایف و اختیارات شوراهای نظر به اینکه اراضی مستثنیات روستاها فاقد مالک مشخصی است و جزء املاک بلا صاحب خاص روستا تلقی می شود؛ لذا مسئولین روستا (دهیاری و شورای اسلامی) موظف اند به منظور حفظ و مراقبت و نگهداری و جلوگیری از دخل و تصرف غیرقانونی در این اراضی که نتیجه آن به نفع تمامی اهالی روستا خواهد بود، طرح شکایت نمایند و ذینفع تلقی می شوند» |

هیئت عالی: «لازمه نگهداری و مراقبت از اموال روستاها انعکاس تعرض و تجاوز و تصرف اموال مذکور می باشد لذا در موارد مرقوم میتوانند در جهت حفظ حقوق عامه و اموال عمومی مراتب را به دادستان، در حوزه بخش به رئیس حوزه اعلام و مراجع مذکور تکلیف به تعقیب دارند. بدیهی است در خصوص مستثنیاتی که دارای مالک خصوصی است تکلیفی ندارند نشست قضایی استان اصفهان اردستان، تاریخ ۹۵/۸/۱۸)

 ۳۱- آیا در پرونده های تصرف عدوانی اراضی ملی، امکان ورود مراجع کیفری اعم از دادسرا | یا دادگاه کیفری به بحث احراز ملی یا مستثنیات بودن اراضی وجود دارد یا خیر؟

نظر اکثریت: «قانونگذار در قوانین مختلف حدود وظایف و اختیارات هر یک از مراجع کیفری، حقوقی و یا کمیسیون های شعبه قضایی را مشخص کرده است. تشخیص ملی با مستثنیات بودن اراضی هم روند خاصی را طی می کند؛ ابتدا با اعلام آگهی ملی بودن فرایند شروع میشود و معترض میتواند ابطال آگهی اعلام ملی بودن اراضی را در کمیسیون موضوع ماده ۵۶ قانون جنگل ها مطرح کند؛ رأی این کمیسیون که توسط عضو قضایی صادر میشود قابل اعتراض در دادگاه حقوقی محل وقوع ملک و رأی دادگاه حقوقی هم قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه های تجدیدنظر استان است؛ لذا دادسرا یا دادگاه کیفری نقشی در تعیین ملی یا مستثنیات بودن اراضی ندارد؛ به عبارت دیگر دادسرا و دادگاه کیفری حق ورود به بحث مالکیت را ندارد و مطالب پیش گفته در مورد روند اعتراض به آگهی ملی باید مورد احترام دادگاه کیفری و دادسراها باشد و لازم الرعایه است؛ لذا تا وقتی که آگهی اعلام ملی بودن اراضی به موجب رأی قطعی لازم الاجرا از مرجع صالح باطل نشده است دولت مالک شناخته میشود و حق اقامه دعوی کیفری حسب ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ برای دولت محفوظ است و صرف اعتراض مردم به این آگهی باعث لغو مالکیت دولت نمیشود؛ لیکن باید دقت کرد که مالکیت یکی از اجزاء عنصر مادی جرم تصرف عدوانی است و چنانچه دادسرا یا دادگاه کیفری به هر دلیلی به این نتیجه برسد که متهم جرم تصرف عدوانی فاقد سوءنیت بوده است می تواند حسب مقررات نسبت به صدور قرار منع تعقیب یا حکم برائت اقدام نماید»

نظر اقلیت: « اذن در شي اذن در لوازم آن نیز می باشد و دادگاه یا دادسرای رسیدگی کننده به پرونده کیفری تصرف عدوانی، اجازه ورود به موضوع ملی یا مستثنیات بودن اراضی را دارد و میتواند با صدور قرار کارشناسی، تفسیر عکسهای هوایی، بررسی سابقه کشت و زرع در این اراضی و به هر شیوه قانونی دیگر، اطلاعات لازم را در جهت احراز یا عدم احراز مالکیت زمین و سابقه کشت و زرع و کسب و در نهایت در خصوص مجرم بودن یا نبودن متهم اظهارنظر نماید»

 نظر هیئت عالی: «تشریفات مربوط به ملی بودن اراضی و مستثنیات طریق قانونی آن منصوص است؛ لذا با استدلال مذکور نظریه اکثریت صائب اعلام می شود»(نشست قضایی استان فارس فیروز آباد، کد نشست:۴۵۴۸-۱۳۹۷ تاریخ۹۶/۸/۱۵)

۳۲- در خصوص شکایات مطروحه از سوی شهرداری علیه اشخاصی که سد معبر نموده اند آیا موضوع وصف کیفری دارد یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ تحت چه عنوان جزائی قابل تعقیب می باشد؟

نظر اکثریت: «هرچند که سد معبر از طریق گذاردن وسایل در معبر عام از لحاظ رفتار فیزیکی می تواند مصداق تصرف عدوانی، مزاحمت یا ممانعت از حق باشد؛ ليكن نظر به اینکه طبق ماده ۱۰۱ و تبصره شش ماده ۹۶ قانون شهرداریها معابر عام در مالکیت شهرداری می باشد و در مالکیت اشخاص عادی جامعه نمیباشد و اگر مزاحمت یا ممانعت از حق شده باشد نسبت به افرادی است که از آن معابر عام عبور و مرور می نمایند و مزاحمت و ممانعت نسبت به حقوق شهرداری نمیباشد و بزههای موصوف نیز از جرایم قابل گذشت میباشد که با شکایت شاکی خصوصی قابلیت تعقیب دارد و چون مزاحمت و ممانعتی نسبت به شهرداری صورت نگرفته است؛ بنابراین شهرداری بزه دیده نمی باشد که اقدام به شکایت کیفری نماید. در خصوص بزه تصرف عدوانی نیز با توجه به اینکه مشتکی عنه ادعای مالکیت آن قسمت را که اسباب خود را گذاشته است ندارد، لذا ركن روانی بزه محقق نمیباشد؛ بنابراین بزهی متصور نیست و شهرداری باید طبق قوانین مربوط به شهرداری از سد معبر جلوگیری نماید»

نظر اقلیت: «طبق مواد ۱۰۱ و تبصره شش ماده ۹۶ قانون شهرداریها معابر عمومی در مالکیت شهرداری قرار دارد و طبق تبصره یک ماده ۵۵ قانون شهرداریها جلوگیری از سد معبر از وظایف شهرداری می باشد؛ بنابراین حفاظت از این معابر و نگهداری آن جهت استفاده بهینه شهروندان از وظایف شهرداری می باشد و اشخاصی که با سد معبر در عبور و مرور شهروندان اخلال ایجاد نماید در واقع مرتکب بزه مندرج در ماده ۶۹۰ از کتاب پنجم قانون تعزیرات (بخش تعزیرات) مصوب ۱۳۷۵ شده اند چه آنکه حسب این ماده هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی با ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق در املاک متعلق به دولت با شهرداریها جرم می باشد، بنابراین رفتار انتسابی حسب ما ورد میتواند مصداق بزه تصرف عدوانی یا مزاحمت از حق باشد»

نظر هیئت عالی: «در موضوع سوال شهرداری میتواند وفق ضوابط مقرر در قانون شهرداری از جمله تبصره یک ماده ۵۵ جلوگیری از سد معبر نماید؛ لهذا عنوان وصف جزایی در فرض مرقوم مفقود است» (نشست قضایی استان فارس شیراز، کد نشست: ۶۱۱۶-۱۳۹۸ تاریخ۹۷/۶/۲۱)

 ۳۳- آیا ماده ۱۸ قانون سازمان برق ایران رافع مسئولیت کیفری اداره برق میباشد یا خیر؟ در پرونده ای شاکی از اداره برق شهرستان فریدونشهر دائر بر تصرف عدوانی و تخریب زمین از طریق احداث ترانس شکایت طرح نموده است و پس از انجام کارشناسی در مرحله اول شاکی دارای مالکیت رسمی و سبق تصرف می باشد و اداره متهم بدون هیچ مجوزی اقدام به نصب ستون و ترانس نموده که موجب بلااستفاده شدن زمین گشته است و نماینده اداره متهم به ماده فوق الذکر استناد نموده است.

نظر اکثریت: «با عنایت به مفاد ماده ۱۸ قانون سازمان برق و اجازه قانونی صادره اولا دیگر نمی توان گفت اقدام اداره بدون مجوز بوده است. ثانيا بحث جبران خسارت حقوقی با ورود به بحث کیفری متفاوت می باشد. علیهذا با توجه به اینکه اداره متهم در راستای منافع عمومی اقدام کرده است و همچنین با توجه به قانون رفع تجاوز از تأسیسات آب، برق و گاز کشور در خصوص موارد مطروحه سوءنیت کیفری برای متهم وجود ندارد و شرایط مقرر در ماده ۱۸ نیز ناظر به بحث مجانی یا غیر مجانی بودن انتقال است» |

نظر اقلیت: «در خصوص موضوع مطروحه ابتدائا باید بررسی شود که آیا ضرورتی وجود داشته است یا خیر و کلا موجب سلب منفعت شده است یا نه و در صورتی که شرایط مقرر در ماده ۱۸ قانون سازمان برق ایران رعایت نشود می توان سوءنیت متهم را محرز دانست و موضوع مطروحه را واجد وصف کیفری تشخیص داد»

نظر هیئت عالي: «ماده ۱۸ قانون سازمان برق ایران مصوب ۱۳۴۶ ناظر به مواردی است که اقدامات اداره برق موجب خرابی و سلب استفاده متعارف از املاک مردم نشود، لکن در صورتی که اقدامات اداره مذکور موجب خرابی و سلب استفاده متعارف مردم از ملک خود باشد، از شمول ماده ۱۸ این قانون خارج است و لذا نظریه اقلیت قضات محترم دادگستری شهرستان فریدون شهر استان اصفهان مورد تایید است» (نشست قضایی استان اصفهان افریدونشهر، کد نشست: ۵۹۸۴-۱۳۹۸ تاریخ۶۷/۱۰/۱)

 ۳۴- ایجاد سروصدا از طرف اشخاص (در ساختمان مسکونی اعم از آپارتمان و… که باعث مزاحمت سایر ساکنین در آن گردد آیا عنوان مجرمانه دارد؟ آیا موضوع مشمول ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ (كتاب پنجم – بخش تعزیرات) میشود یا مشمول ماده ۲۹ قانون هوای پاک؟

نظر اکثریت: «در مورد سروصدای ایجاد شده از وسایل شامل جاروبرقی، چرخ گوشت و …قطعا موضوع مشمول ماده ۲۹ قانون هوای پاک با توجه به تعریف آلودگی هوا در ماده ۱ همان قانون میشود اما در مورد سروصدای ایجاد شده از سوی اشخاص بدون دخالت وسایل مشمول ماده مذکور و یا ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی نمی باشد و عنوان مجرمانه ندارد»

نظر اقلیت: «با توجه به تعریف مذکور در ماده ۱ قانون هوای پاک مصوب ۱۳۹۶ سروصدای ایجاد شده چه از طریق به کارگیری وسایل از سوی اشخاص ایجاد شده باشد و چه مستقیما از سوی اشخاص مشمول ماده ۲۹ قانون مذکور می شود»

نظر هیئت عالی: «همان گونه که در ماده ۲۹ قانون هوای پاک مقرر شده ایجاد هرگونه آلودگی صوتی توسط منابع ثابت و متحرک ممنوع می باشد و در مورد منابع ثابت مرتکب به جزای نقدی درجه هفت محکوم می شود، نتیجتا چنانچه مزاحمت با منابع ثابت (جاروبرقی و تلویزیون و…) صورت گیرد از مصادیق ماده مرقوم محسوب میشود. نظریه اکثریت در حد استنتاج مذکور مورد تأیید است» (نشست قضایی استان گیلان اشهر شفت، تاریخ نشست: ۵۳۹۷-۱۳۹۷ تاریخ ۹۷/۷/۳ )

۳۵- یک نهر عمومی در زمین آقای (الف) جاری است، حسب استعلام از اداره امور آب، حریمی برای نهر موصوف در نظر گرفته شده است. آقای (الف) با توجه به حق مالكانه، اقدام به حصارکشی محدوده ی زمین خویش می نماید. آقای (ب) شکایتی علیه آقای (الف) مبنی بر ممانعت از حق ارتفاق اظهار داشته به جهت اینکه امکان تردد به مسیر نهر و رسیدن به سرچشمه و لایروبی آن وجود ندارد. در خصوص مجرمانه بودن عمل شخص (الف) وصف مجرمانه آن مستند توضیح دهید؟

نظر اکثریت: «جرم است چون شاکی علاوه بر حق المجرا، حق العبور یعنی حق رفت و آمد هم داشته و متهم به هیچ وجه نمی تواند مانع ورود او در ملک خود شود»

نظر اقلیت: «جرم نیست چون متهم مانع انتفاع شاکی از آب نهر شده و شاکی استحقاق ورود عندالمطالبه به ملک غیر را ندارد»

نظر هیئت عالي: «به دلیل اینکه مرتکب با حصارکشی در حریم نهر طبیعی مانع از حق ارتفاق و گذرگاه شاکی شده است رفتارش مشمول ماده ۶۹۰ ق.م. (کتاب پنجم تعزیرات و…) مصوب ۱۳۷۵ شده و جرم محسوب می شود، از مواد ۱۳۴ و ۱۳۶ قانون مدنی نیز صحت همین نظر استنباط می شود» (نشست قضایی استان گیلان لرشت، تاریخ۹۵/۱۰/۲۳ )

 آرای قضایی زیر در خصوص بزه تصرف عدوانی، مزاحمت ملکی و ممانعت از حق قابل توجه است:

– تصرف عدوانی و تخریب عمدی تعدد معنوی محسوب میشود. برای شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۹۴۰۰۹۵۴ مورخ۹۱/۱۰/۲۴ شعبه ۹ دیوان عالی کشور اهمان) به تبعیت از این دیدگاه در رایی دیگری تصرف دیوار مشترک و تخریب آن تعدد معنوی تلقی شده است. (رای شماره

۹۱۰۹۹۷۰۹۰۸۴۰۱۱۳۷ مورخ

۹۱/۱۲/۱۴ شعبه ۲۴ دیوان عالی کشور/ همان همچنین در صورتی که ورود به عنف و تخریب مقدمه تصرف عدوانی باشد مجازات مستقلی ندارد. (رأی شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۲۲۰۱۱۳۲ مورخ ۹۱/۹/۱۸ شعبه ۲۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران و رای شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۶۹۶۰۱۲۲۸ مورخ ۹۲/۹/۲۳ شعبه ۵۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (همان) به تاسی از این دیدگاه به صورت مصداقی، برای تخریب قفل به عنوان مقدمه تصرف عدوانی، مجازات مستقلی قائل نگردیده است. (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۴۰۰۱۰۵۶ مورخ ۹۳/۸/۲۵ شعبه ۲۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (همان)

– صدور حکم محکومیت به رفع تصرف عدوانی از اراضی مورد نزاع به صورت کلی و بدون تعیین متراژ، به جهت عدم رعایت تناسب میان جرم و مجازات از موارد پذیرش در خواست اعاده دادرسی است. (رأی شماره ۹۱۰۹۷۰۹۱۰۰۰۰۸۸ مورخ

۹۱/۱۲/۳۱شعبه ۲۷ دیوان عالی کشور اهمان)

– اگر تصرف متهم در ادامه تصرف مأذونه باشد، به صرف تغییر مالک و عدم تعیین تکلیف وضعیت متصرف در قرارداد، جرم تصرف عدوانی واقع نمی شود. (رأی شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۳۱۰۱۰۱۶۷۵ مورخ

۹۱/۱۲/۲۰ شعبه ۳۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان)

– با طرح دعوی خلع ید، دعوی تصرف عدوانی کیفری قابل استماع نیست. (رأی شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۰۴۰۰۸۴۳ مورخ ۹۱/۶/۳۱ شعبه ۴ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان)

– شکایت تصرف عدوانی در مورد اختلاف بر سر مالکیت ملک فاقد سند رسمی مسموع نیست. (رأی شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۱۴۰۰۲۷۷ مورخ ۹۲/۳/۲۱ شعبه ۱۴ دادگاه تجدیدنظر استان تهران همان) در رأیی دیگری طرح دعوای کیفری تصرف عدوانی مستلزم دارا بودن سند رسمی عنوان شده است با این استدلال که «. این که شکایت کیفری بر اساس ماده ۶۹۰ کتاب پنجم تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ مستلزم دارا بودن سند رسمی که در مانحن فیه سند رسمی از ناحيه شاکی به دادگاه تقدیم نگردیده یا به عبارتی شکایت تصرف عدوانی فقط از مالک ملک پذیرفته است که وفق ماده ۲۲ قانون ثبت دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مزبور از مالک رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت بنابر استدلال فوق دادگاه با اعمال حاکمیت اصل برائت به لحاظ عدم احراز وقوع بزه معنونه حکم به برائت متهم با استناد اصل سی و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران صادر و اعلام میدارد …» (رای شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۰۵۰۱۵۲۲ مورخ ۹۲/۱۱/۷ شعبه ۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (همان) به تأسی از این نظر یکی از دادگاهها شکایت تصرف عدوانی به استناد سند عادی را قابل استماع ندانسته است. (رأي شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۴۲۰۰۲۹۲ مورخ ۹۲/۳/۶ شعبه ۲۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان همین رأی دیگری دادگاه تجدید برخلاف نظر دادگاه بدوی که با توجه به سبق تصرف شاکی می به محکومیت متهم داده، شکایت تصرف عدوانی علیه مالک دارای سند رسمی ا. ندانسته است. رای شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۰۴۰۰۶۴۵ مورخ

۹۲/۵/۲۲ شعبه ۴ دادگاه تجدیدنظر اس تهران اهمان)

– در دعوای تصرف عدوانی کوچه، اهالی آن کوچه ذی نفع و ذی سمت در طرح دعوا نیستند و شهرداری باید دعوا را طرح کند. (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۰۴۰۰۳۵۲ مورخ ۹۳/۳/۲۷ شعبه / همان) .

– در بزه ممانعت از حق، استمرار عرفی، شرط تحقق عنوان مذکور است. (رأی شماره ۱۶۷۱ ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۴۱۰ مورخ ۹۱/۱۲/۲۱ شعبه ۴۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان) رأی مذکور به صورت مصداقی با این استدلال صادر شده است: «… مدت دو ساعت گاز به علت تعمیر خرابی قطع گردیده است و پس از تعمیر وصل شده و برق هم یک ساعت قطع شده و بعد وصل شده با این ترتیب قطع خدمات که با توجه به مدت زمان کم عرف قطع خدمات و ممانعت از حق صادق نبوده و طبق بند یک از ماده ۲۵۷ آیین دادرسی دادگاه عمومی و انقلاب در امور کیفری( مصوب ۷۸ رأی نقض و طبق ماده ۱۷۷ قانون مذکور تبرئه می گردد و رأی قطعی است.»

– مالكیت متهم بر منافع مال، مانع از تحقق بزه تصرف عدوانی است. (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۳۹.۰۸۴۸

مورخ ۹۳/۷/۱ شعبه ۳۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (همان)

– سد کردن راه اتومبیل دیگری، مصداق مزاحمت ملکی موضوع ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ نیست. (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۲۰۰۰۳۶۲ مورخ ۹۳/۴/۸ شعبه ۲۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان) همچنین در یک رأیی گذاشتن وسایل در راهرو پاساژ تجاری مصداق سد معبر محسوب شده نه مزاحمت ملکی، در رأی مذکور چنین آمده است: «به دادگاه با توجه به مجموع محتویات پرونده و اظهارات وکیل شاکی بر این که متهمين فوق مغازه هایی را از موکل وی اجاره کرده اند ولی وسایل خود را در راهروی مغازه ها می گذارند که باعث تصرف مشاعات شده اند و امکان دارد موجب آتش سوزی گردد و تردد از راهروها نیز سخت میباشد. به نظر می رسد موضوع مطرح شده با این نحو جنبه کیفری ندارد اگر هم تخلفی صورت گرفته در حد سد معبر میباشد که وظیفه شهرداری است که از سد معبر جلوگیری کنند و کسانی که مغازهای را اجاره می کنند در واقع از مشاعات هم میتوانند استفاده کنند؛ بر این اساس به لحاظ عدم احراز وقوع بزه صرف نظر از عدم حضور متهمین در جلسه دادگاه جهت شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۴۲۰۰۲۹۲ مورخ

۹۲/۳/۶ شعبه ۲۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان همین رأی دیگری دادگاه تجدید برخلاف نظر دادگاه بدوی که با توجه به سبق تصرف شاکی می به محکومیت متهم داده، شکایت تصرف عدوانی علیه مالک دارای سند رسمی ا. ندانسته است. رای شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۰۴۰۰۶۴۵ مورخ ۹۲/۵/۲۲ شعبه ۴ دادگاه تجدیدنظر اس تهران اهمان)

– در دعوای تصرف عدوانی کوچه، اهالی آن کوچه ذی نفع و ذی سمت در طرح دعوا نیستند و شهرداری باید دعوا را طرح کند. (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۰۴۰۰۳۵۲ مورخ ۹۳/۳/۲۷ شعبه اهمان) .

– در بزه ممانعت از حق، استمرار عرفی، شرط تحقق عنوان مذکور است. (رأی شماره ۱۶۷۱ ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۴۱۰ مورخ ۹۱/۱۲/۲۱ شعبه ۴۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان) رأی مذکور به صورت مصداقی با این استدلال صادر شده است: «… مدت دو ساعت گاز به علت تعمیر خرابی قطع گردیده است و پس از تعمیر وصل شده و برق هم یک ساعت قطع شده و بعد وصل شده با این ترتیب قطع خدمات که با توجه به مدت زمان کم عرف قطع خدمات و ممانعت از حق صادق نبوده و طبق بند یک از ماده ۲۵۷ آیین دادرسی دادگاه عمومی و انقلاب در امور کیفری( مصوب ۷۸ رأی نقض و طبق ماده ۱۷۷ قانون مذکور تبرئه می گردد و رأی قطعی است.»

– مالكیت متهم بر منافع مال، مانع از تحقق بزه تصرف عدوانی است. (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۳۹.۰۸۴۸

مورخ ۹۳/۷/۱ شعبه ۳۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (همان) – سد کردن راه اتومبیل دیگری، مصداق مزاحمت ملکی موضوع ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ نیست. (رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۲۰۰۰۳۶۲ مورخ ۹۳/۴/۸ شعبه ۲۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان) همچنین در یک رأیی گذاشتن وسایل در راهرو پاساژ تجاری مصداق سد معبر محسوب شده نه مزاحمت ملکی، در رأی مذکور چنین آمده است: «به دادگاه با توجه به مجموع محتویات پرونده و اظهارات وکیل شاکی بر این که متهمين فوق مغازه هایی را از موکل وی اجاره کرده اند ولی وسایل خود را در راهروی مغازه ها می گذارند که باعث تصرف مشاعات شده اند و امکان دارد موجب آتش سوزی گردد و تردد از راهروها نیز سخت میباشد. به نظر می رسد موضوع مطرح شده با این نحو جنبه کیفری ندارد اگر هم تخلفی صورت گرفته در حد سد معبر میباشد که وظیفه شهرداری است که از سد معبر جلوگیری کنند و کسانی که مغازهای را اجاره می کنند در واقع از مشاعات هم میتوانند استفاده کنند؛ بر این اساس به لحاظ عدم احراز وقوع بزه صرف نظر از عدم حضور متهمین در جلسه دادگاه جهت انجام دفاع به استناد اصل ۳۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران حکم تبرئه صادر می نماید…» (رأی شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۲۲۰۰۲۵۳ مورخ ۹۲/۳/۶ شعبه ۲۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اهمان)

– بستن داربست در جلوی محل کسب دیگری بدون اجازه وی، مصداق بزه مزاحمت ملکی محسوب می شود. همچنین پارک غیرمجاز خودرو در مشاعات آپارتمان، مصداق بزه مزاحمت ملکی است. (رأی شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۴۸۰۱۵۲۸ مورخ ۹۱/۱۱/۲۸ شعبه ۴۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران و رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۳۹۰۰۳۸۹ مورخ ۹۳/۳/۲۸ شعبه ۳۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (همان)